1. Zagadnienia ogólne i podstawy prawne przeszukania
Tajemnica zawodowa obowiązująca radcę prawnego w relacjach z klientem stanowi nie tylko podstawę należytego wykonywania zawodu, ale także gwarancję ochrony konstytucyjnych praw i wolności obywatelskich tego klienta. Jest ona podstawą prawidłowych relacji radcy prawnego z klientem, polegających na wzajemnym zaufaniu i zachowaniu poufności. Jej zakres przedmiotowy jest szeroki, co oznacza, że – jak wynika z treści art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (dalej: „u.r.pr.”) – dotyczy wszystkiego „o czym dowiedział się w związku z udzielaniem pomocy prawnej”.
W jednym z wyroków Trybunał Konstytucyjny (dalej: „TK”) wskazał, że: „obowiązek zachowania tajemnicy ustanowiono w interesie klientów, a nie radców. Nie jest on wyrazem uprzywilejowania grupy zawodowej, lecz właśnie obowiązkiem związanym z wykonywaniem zawodu”[1]. Takie określenie tajemnicy zawodowej i znaczenie tej problematyki dla wykonywania zawodu jest jednym z powodów umieszczenia w Kodeksie Etyki Radcy Prawnego^[2] (dalej: „KERP”) szerokiej regulacji dotyczącej tego zagadnienia, w tym art. 18 KERP, dotyczącego przeszukania i zatrzymania rzeczy. Zgodnie z tym przepisem „radca prawny jest obowiązany żądać udziału przedstawiciela samorządu radców prawnych w przeszukaniu w wyniku którego mogłoby dojść do ujawnienia tajemnicy zawodowej radcy prawnego”. Celem tego uregulowania jest m.in. zwiększenie ochrony radcy prawnego, zapewnienie warunków prawidłowości postępowania oraz wsparcia w trudnej, stresowej sytuacji. Z przepisu art. 18 KERP literalnie i celowościowo wynika, że przeszukanie dotyczy zarówno kancelarii radcy prawnego, mieszkania, samochodu, miejsca pracy, hotelu, w którym się znajduje, i innych miejsc, jeżeli mogą się tam znajdować poszukiwane rzeczy (zazwyczaj dowody w postaci dokumentów). Tym samym czynności te wiążą się ściśle z problemem ochrony i należytym zabezpieczeniem przez radcę prawnego obowiązującej go tajemnicy zawodowej.
Wymaga to od niego zachowania szczególnej staranności i przezorności. Interpretacja i prawidłowe stosowanie przepisów i procedur zarówno k.p.k.^[3], jak też odnoszącego się do radców prawnych przepisu art. 18 KERP, które obowiązują przy tych czynnościach, nie jest proste w praktycznym stosowaniu, z uwagi na różnorodność okoliczności, jakie występują w ich trakcie. Tym samym zastosowanie właściwych zasad i trybu postępowania jest zależne od trafnego ustalenia i oceny tych okoliczności w każdym indywidualnym przypadku. Przykładowo, niezwykle istotne jest ustalenie, czy czynności przeszukania dotyczą radcy prawnego, który jest podejrzany albo nie, lub co do którego istnieje tylko przypuszczenie, że w jego władaniu znajdują się przedmioty mogące stanowić dowód w postępowaniu, jak też innych okoliczności wynikających ze specyfiki badanej sprawy i zaistniałej sytuacji. Trzeba także zauważyć, że w zależności od okoliczności, z jakimi mamy do czynienia w trakcie przeprowadzania przeszukania, zastosowanie mają konkretne przepisy i procedury wewnętrzne służb przeprowadzających czynności .
Należy zwrócić uwagę, iż sama procedura przeszukania jest odstępstwem od zasad wyrażonych w art. 47, art. 49 i art. 50 Konstytucji RP, a także w art. 8 i 10 ust. 1 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności^[4] (dalej: „Konwencja”), zapewniających szeroką ochronę prawną życia prywatnego, nienaruszalności mieszkania (pojazdu, pomieszczeń), tajemnicy komunikowania się i tajemnicy zawodowej. Ograniczenie tych zasad może nastąpić tylko w przypadkach ustawowo regulowanych i obwarowanych szczególną procedurą[5]. Z tego powodu istotne jest ustalenie praktycznych wskazówek i trybu postępowania w przypadku zaistnienia sytuacji określonych w art. 18 KERP.
Procedurę przeszukania i zatrzymania rzeczy oraz warunki jego dopuszczalności, jako odstępstwo od konstytucyjnych wolności i praw obywatelskich, reguluje rozdział 25 k.p.k. Organami uprawnionymi do podejmowania czynności określonych w tym rozdziale są zgodnie z art. 235 k.p.k. sąd lub referendarz sądowy, a prokurator w postępowaniu przygotowawczym, chyba ze ustawa stanowi inaczej (zob. art. 312 k.p.k.).
Istotne znaczenie praktyczne mają także wyroki Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej: „ETPC”) z okresu 2008-2015, wydane na skutek rozpatrzenia skarg dotyczących naruszenia w trakcie przeszukania kancelarii prawniczych przepisu art. 8 Konwencji. Zastosowanie praktyczne może mieć też wyrok TK z 14 grudnia 2017 w sprawie K 17/14[6].
Wskazane przepisy i zasady wynikające z orzecznictwa dają podstawę do sformułowania pewnych wniosków odnoszących się do przedmiotu rozważań, jakim jest przeszukanie i zatrzymanie rzeczy w kancelarii radcy prawnego.
 
2. Cel przeszukania
Zgodnie z art. 219 § 1 i 2 k.p.k. celem przeszukania pomieszczeń lub innych miejsc jest: 1) wykrycie lub zatrzymanie albo przymusowe doprowadzenie osoby podejrzanej; 2) uzyskanie rzeczy, które mogą stanowić dowód w sprawie lub podlegających zajęciu w postępowaniu karnym. Należy przy tym zwrócić uwagę, że przepis art. 219 § 1 k.p.k. dotyczy przeszukania i zatrzymania rzeczy u osoby podejrzanej i uzyskania przedmiotów mogących stanowić dowód w sprawie, zaś art. 219 § 2 k.p.k. ma charakter szczególny, dotyczy bowiem sytuacji dopuszczającej przeszukanie osoby (także jej odzieży i podręcznych przedmiotów), czyli rewizji osobistej, pod warunkiem że „istnieją uzasadnione podstawy do podejrzenia, że wymienione rzeczy tam się znajdują”, a osoba ta nie wydała tych rzeczy dobrowolnie – podstawę do tego daje przepis art. 217 § 5 k.p.k. Jak widać, przepis ogólny określający cel czynności przeszukania jest nieograniczony podmiotowo i przedmiotowo. Przeszukanie można przeprowadzić u każdej osoby, w każdej sprawie, zatem niezależnie od popełnionego przestępstwa. Przeszukać można kancelarię, lokal mieszkalny, miejsce hotelowe lub samochód (tryb reguluje art. 220-224 k.p.k.), a także – co umyka uwadze komentatorów – samego radcę prawnego (zob. art. 223 k.p.k.), jeżeli nie wyda dobrowolnie np. posiadanych przy sobie urządzeń teleinformatycznych. Przeprowadzenie tych czynności w tak szerokim zakresie w przypadku radców prawnych może rodzić uzasadnione obawy co do właściwego zabezpieczenia obowiązującej ich tajemnicy zawodowej, a tym samym obliguje do zachowania szczególnej przezorności i staranności. To zagrożenie stało się szczególnie realne, gdy bezpośrednie i osobiste formy komunikacji radcy prawnego z klientem, jakie panowały w minionych dekadach, zdominowała komunikacja telefoniczna i elektroniczna, wypierając dotychczasowe formy kontaktu. Tym samym, problemem technicznym stało się m.in. odpowiednie zabezpieczenie różnorodnych nośników tych informacji i ograniczenia ujawnienia zawartych w nich danych do niezbędnego minimum.
Zazwyczaj w praktyce organ przeprowadzający przeszukanie poszukuje dokumentów, rzeczy lub informacji dotyczących klienta (lub klientów) radcy prawnego, który jest podejrzany. Stąd m.in. wprowadzony do KERP art. 18, obowiązujący w niezmienionej formie od roku 2007^[7]. Obligatoryjny charakter tego przepisu nakłada na radcę prawnego obowiązek zgłoszenia do dokonujących przeszukania osób żądania wezwania do udziału w tych czynnościach przedstawiciela samorządu radców prawnych. Ma to na celu realne zabezpieczenie, poprzez udział profesjonalnego prawnika w przeszukaniu, aby czynności te nie skutkowały ujawnieniem (o ile zachodzi taka obawa) materiałów i informacji zawierających tajemnicę zawodową radcy prawnego. Oczywiście ocena, czy przeszukanie w konkretnej sytuacji może skutkować ujawnieniem tajemnicy zawodowej, a nawet czy istnieje tylko ryzyko takiego ujawnienia, należy do radcy prawnego, u którego takie czynności są przeprowadzane i zależy od okoliczności i sytuacji. Autorzy komentarzy do art. 18 KERP są zgodni, że wystarczającym powodem do zaistnienia obowiązku żądania udziału przedstawiciela samorządu radcowskiego jest wystąpienie jakiegokolwiek, nawet hipotetycznego, realnego zagrożenia tajemnicy zawodowej[8].
Podstawą prawną żądania udziału członka samorządu radcowskiego przy przeszukaniu, w przypadku możliwości ujawnienia podczas wykonywania tych czynności tajemnicy zawodowej radcy prawnego obok wspomnianego na wstępie art. 18 KERP jest art. 224 § 2 k.p.k. W latach 2007-2008 zgłaszano do organów samorządu radcowskiego przypadki nieuwzględniania przez osoby prowadzące czynności przeszukania takiego zgłoszenia, gdyż art. 18 KERP był w ich mniemaniu jedynie przepisem wewnętrznym tego samorządu. Jednak treść art. 224§ 2 k.p.k. uprawniająca osobę, u której dokonuje się przeszukania, do wskazania osoby uczestniczącej w przeszukaniu, jak też orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej: „ETPC”) z lat 2008-2015 jednoznacznie przesadzają tę kwestię. ETPC uznał, że „prowadzenie przeszukania kancelarii adwokackiej jest co do zasady niedopuszczalne, a wyłączenie tej zasady może być stosowne w szczególnych okolicznościach, w najistotniejszych sprawach oraz na mocy precyzyjnie sformułowanych procedur i nakazu”. Orzecznictwo to wniosło dodatkowe argumenty także co do konieczności udziału (w przypadku kancelarii prawniczej) niezależnego, profesjonalnego obserwatora[9]. W uzasadnieniu wyroku z 12 lutego 2015 r.[10] ETPC wskazał, iż w swojej ocenie bierze pod uwagę „w jaki sposób przeszukanie i zatrzymanie zostało przeprowadzone oraz – w przypadku kancelarii prawniczej czy było ono przeprowadzone w obecności niezależnego obserwatora celem zapewnienia, by materiały zawierające tajemnicę adwokacką nie zostały zatrzymane”. Ponadto ETPC wskazał, że „fakt obecności 2 świadków w sposób oczywisty nie można uznać za gwarancję wystarczającą, zważywszy iż były to osoby bez żadnych kwalifikacji prawniczych, a tym samym nie były w stanie zidentyfikować dokumentów objętych tajemnicą zawodową”.
 
3. Kiedy i kto może dokonać przeszukania?
Zgodnie z art. 220 § 1 k.p.k. przeszukania dokonuje: 1) prokurator, 2) Policja na polecenie sądu, 3) Policja na polecenie prokuratury, 4) inne organy wskazane w ustawie[11]. W wyjątkowych sytuacjach Policja (lub inny uprawniony organ – zob. art. 312 k.p.k.) może dokonać przeszukania bez „uprzedniego polecenia sądu lub prokuratury”, jeżeli uzasadnione to jest koniecznością niezwłocznego znalezienia rzeczy. Jest to tzw. sytuacja niecierpiąca zwłoki (art. 220 § 3 i 221 k.p.k.), która zezwala dokonywać przeszukania, bez postanowienia sądu lub prokuratora, nawet w porze nocnej. Za wypadek niecierpiący zwłoki uznaje się sytuację, „kiedy oczekiwanie na decyzję prokuratora lub sądu może spowodować utratę dowodu, lub możliwość skutecznego zajęcia rzeczy”[12]. Podstawą postępowania w takich sytuacjach jest treść art. 220 § 3 k.p.k., zgodnie z którym przeszukujący okazują nakaz kierownika swojej jednostki lub legitymację służbową. Następnie niezwłocznie występują do sądu lub prokuratury o zatwierdzenie przeszukania i doręczają je osobie, u której dokonano przeszukania, w terminie 7 dni od daty czynności, na zgłoszone do protokołu żądanie tej osoby.
Zasadą jest jednak prowadzenie przeszukania na podstawie pisemnego postanowienia właściwego organu, spełniającego określone wymogi zarówno co do treści, jak i formy (postanowienia wypisywane są na sformalizowanych drukach). Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 kwietnia 2016 – Regulamin wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury[13] określa m.in. w § 159-163 zasady dotyczące zatrzymania rzeczy, przeszukania i dowodów rzeczowych, w tym dotyczące wymogów, jakie powinno spełniać postanowienie o przeszukaniu. Organ dokonujący przeszukania ma obowiązek wezwać do dobrowolnego wydania rzeczy, a w razie jego niespełnienia „poszukiwać” rzeczy określonych w postanowieniu. Przeszukanie ma bowiem zawsze charakter „kierunkowy” – nie jest dopuszczalne w świetle zasad procesu karnego przeszukanie według zasady „może coś się znajdzie.” Z art. 217 §1 k.p.k. wynika obowiązek wydania rzeczy mogącej stanowić dowód w sprawie lub podlegającej zajęciu w podanych w tym przepisie celach. Należy wskazać na pewne istotne, niuansowe rozróżnienie, trafnie opisane w piśmiennictwie: „przeszukania można dokonywać również co do przedmiotów nieznanych dokładnie organowi procesowemu – przykładowo nie wiadomo, jakie przedmioty skradziono – natomiast odebranie (wydanie) przedmiotów następuje tylko w stosunku do indywidualnie określonych, znanych organowi procesowemu, przedmiotów”[14].
Zważywszy, że regulacja ta obejmuje wszystkie uzyskane przez radcę prawnego informacje utrwalone w dokumentach, notatkach, aktach, a także na nośnikach elektronicznych lub innych środkach technicznych, zagrożenie naruszenia tajemnicy zawodowej przy przetwarzaniu tych danych poprzez wgląd osób trzecich w informacje i dane dotyczące klientów, często niezwiązanych ze sprawą, której dotyczy przeszukanie, jest w takim przypadku wysoce realne. Tym samym należy bezwzględnie ograniczyć możliwość zaistnienia takiego naruszenia.
 
4. Właściwe przeszukanie
Radca prawny, u którego ma odbyć się przeszukanie, powinien na wstępie zapoznać się z postanowieniem (sądu, prokuratora lub innego właściwego organu) o przeszukaniu. Na podstawie tego dokumentu powinien on ustalić: 1) podstawę prawną i cel przeszukania, przedmioty, które mają być znalezione lub zatrzymane; 2) czy przeszukanie jest w wyniku podejrzenia radcy prawnego o popełnienie czynu karalnego, czy jest to przeszukanie w „sprawie” lub w związku z prawdopodobieństwem znalezienia dowodów związanych z przestępstwem; 3) czy zachodzi możliwość ujawnienia tajemnicy zawodowej – zastosowanie mają w tym przypadku przepisy art. 225 i 226 k.p.k. W zależności od tych ustaleń powinien zażądać udziału w przeszukaniu innego radcy prawnego zgodnie z art. 18 KERP, a ewentualnie także skontaktować się ze swoim obrońcą, jeżeli przeszukanie jest prowadzone u niego jako osoby podejrzanej. Żądanie udziału innego radcy prawnego w przeszukaniu powinno zostać zaprotokołowane i do czasu jego przybycia właściwe przeszukanie nie powinno się odbywać. Gdyby przeszukanie rozpoczęto przed przybyciem przedstawiciela samorządu radcowskiego, należy zgłosić sprzeciw, który powinien zostać zaprotokołowany i starać się zachować według przedstawianych tutaj wskazówek. Czas przybycia przedstawiciela samorządu radcowskiego odnotować w protokole.
W przypadku gdy zachodzą okoliczności określone w art. 230 § 1 k.p.k. (brak polecenia sądu lub prokuratury o przeszukaniu), należy koniecznie zgłosić do protokołu przeszukania żądanie doręczenia postanowienia (zob. art. 220 § 3 k.p.k.) i na podstawie ustnej informacji o celu przeszukania i ustaleniu danych osób dokonujących przeszukania (legitymacja służbowa), określeniu poszukiwanych przedmiotów (art. 224 § 1 k.p.k.), dokonać ustaleń i czynności podanych wyżej.
Jeżeli przeszukanie jest prowadzone u radcy prawnego, który nie jest podejrzanym, a w znalezionych pismach i dokumentach lub na nośnikach elektronicznych i innych urządzeniach zawarte są informacje stanowiące tajemnicę zawodową (a także informację niejawną lub inną chronioną ustawami albo mającą charakter osobisty), o czym przeszukujących poinformuje osoba, u której dokonuje się przeszukania, obowiązuje wówczas tryb postępowania określony w art. 225 § 1 k.p.k. Oznacza to, że wydany lub odnaleziony dowód zawierający wiadomości objęte tajemnicą zawodową (lub inną prawnie chronioną), osoba dokonująca przeszukania przekazuje niezwłocznie prokuratorowi lub sądowi w opieczętowanym opakowaniu, bez zapoznania się z jej treścią. Dalsze postępowanie w odniesieniu do tych dowodów i wykorzystania ich w postępowaniu reguluje art. 226 k.p.k.
W sytuacji gdy radca prawny, u którego odbywa się przeszukanie, jest osobą podejrzaną o popełnienie przestępstwa, obowiązuje tryb postępowania określony w art. 225 § 2 k.p.k. Oznacza to, że organ przeprowadzający przeszukanie może otwierać i odczytywać znajdujące się u podejrzanego rzeczy, w tym materiały zawierające m.in. tajemnicę zawodową, i wykorzystywać je w postępowaniu karnym. Nie dotyczy to wszakże materiałów objętych tajemnicą obrończą i dokumentacją psychiatryczną. W takim przypadku obowiązuje tryb postępowania opisany w art. 225 § 3 k.p.k. A zatem pozostawia się te dokumenty osobie, u której dokonuje się przeszukania, bez zapoznania się z nimi. Jeżeli oświadczenie tej osoby budzi wątpliwości, stosuje się tryb art. 225 § 1 k.p.k., czyli bez zapoznania się z treścią tych dowodów, zabezpiecza się je i przekazuje niezwłocznie, opieczętowane sądowi lub prokuratorowi. Osobie, u której dokonuje się przeszukania, przysługuje wniesienie sprzeciwu do protokołu i złożenie zażalenia.
Problemem jest odpowiednie, skuteczne zabezpieczenie przedmiotów (dokumentów, nośników elektronicznych) zawierających informacje dotyczące innych klientów, niezwiązanych ze sprawą, w której radca prawny jest podejrzany. W odniesieniu do tych rzeczy w przypadku przeszukania należy domagać się stosowania trybu określonego w art. 225 § 1 k.p.k., gdyż inaczej stanowiłoby to nieuzasadnioną ingerencję w konstytucyjne prawa tych osób.
Jeżeli przeszukanie ma być prowadzone w kancelarii radcy prawnego działającego w zespole (kilkuosobowej kancelarii), a radca prawny, którego przeszukanie dotyczy, jest w tym czasie nieobecny, przez co nie ma możliwości ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, czy przedmioty, które mają być wydane zawierają informacje objęte tajemnicą zawodową, inny radca prawny, obecny w tym czasie w kancelarii, powinien domagać się wstrzymania przeszukania do czasu przybycia radcy prawnego, którego to dotyczy. Jeżeli nie jest to możliwe (np. radca prawny przebywa poza miejscowością, w której jest kancelaria), obecny w tym czasie radca prawny powinien zaproponować stosowne zabezpieczenie (np. przez opieczętowanie biurka, w którym znajdują się rzeczy nieobecnego) przed dostępem osób trzecich lub w ostateczności zastosowanie w odniesieniu do zajętych przedmiotów trybu postępowania określonego w art. 225 § 1 k.p.k. Należy jednak zwrócić uwagę, że z analizy przepisów art. 224 ust. 3 k.p.k. w zw. z art. 225 k.p.k., które miałyby zastosowanie w opisanej sytuacji, nie wynika jednoznacznie, iż nieobecność radcy prawnego, którego przeszukanie dotyczy, daje podstawę do bezwzględnego wstrzymania przeszukania. Z art. 225 § 1 k.p.k. nie wynika, iż nieobecność osoby, która jest uprawniona do wydania oświadczenia, o którym mowa w tym przepisie, stanowi istotną przeszkodę w przeprowadzeniu przeszukania. Przeszukanie bowiem przeprowadza się, jak wynika z art. 224 k.p.k., „u osoby”, ale dotyczy ono „pomieszczenia”. Opisane żądanie czasowego wstrzymania przeszukania należy zgłosić z uwagi na obowiązującą członków samorządu radcowskiego lojalność i koleżeńskie relacje z członkami tego samorządu.
 
5. Dokumentacja przeszukania
Na podstawową dokumentację przeszukania składają się: 1) postanowienie o przeszukaniu, 2) protokół przeszukania, 3) spis zatrzymanych rzeczy. Kopie tych dokumentów powinien otrzymać radca prawny, u którego dokonuje się przeszukania. W § 161 Regulaminu wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury wskazano dodatkowe szczegółowe wymogi dotyczące postanowienia. W postanowieniu o przeszukaniu powinien być podany m.in. cel czynności ze wskazaniem osoby podejrzanej, która ma być wykryta, zatrzymana lub przymusowo doprowadzona albo rzeczy, które mają być znalezione lub zatrzymane. W uzasadnieniu postanowienia należy przedstawić dowody lub przytoczyć okoliczności dające podstawę do przypuszczenia, że osoba podejrzana lub wymienione rzeczy znajdują się w miejscu wskazanym w postanowieniu. Ponadto przywołany regulamin określa w § 159 i 160 rzeczy mogące stanowić dowód, jakie podlegają zatrzymaniu przy przeszukaniu oraz wymogi, jakie powinna spełniać decyzja zatwierdzająca zatrzymanie rzeczy i przeszukanie dokonane w trybie niecierpiącym zwłoki.
Wymogi formalne protokołu określa ogólnie art. 148 k.p.k., a szczegółowo w odniesieniu do przeszukania art. 229 k.p.k. (np. godzinę rozpoczęcia i zakończenia przeszukania, dokładną listę zatrzymanych rzeczy i w miarę potrzeby ich opis). Co istotne, w przypadku radcy prawnego w protokole powinien znaleźć się opis sposobu zabezpieczenia rzeczy przed dostępem do zawartych w nich informacji przez osoby nieuprawnione. Radca prawny (niebędący podejrzanym), u którego dokonuje się przeszukania, jak też asystujący przedstawiciel samorządu radcowskiego powinni czuwać nad zgodnością przebiegu przeszukania z prawem i stanem faktycznym, wnosząc stosowne uwagi i zastrzeżenia do protokołu i ewentualny sprzeciw. Powinni zwracać przy tym szczególną uwagę, aby znalezione przy przeszukaniu pisma (nawet odręczne notatki), dokumenty oraz zapisane nośniki, z którymi jest „związane prawo, albo które ze względu na zawartą w nim treść stanowią dowód prawa stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne”, a które dokumentami w rozumieniu art. 115 § 14 k.k., jak też inne urządzenia zawierające materiały stanowiące tajemnicę zawodową (lub inną prawnie chronioną), bez ich odczytywania przez osoby prowadzące przeszukanie, były pieczętowane w opakowaniu i odpowiednio zabezpieczone, a następnie przekazane niezwłocznie prokuratorowi lub sądowi[15].
W tym celu radca prawny i uczestniczący w przeszukaniu członek samorządu powinni wskazywać i udzielać niezbędnych wskazówek oraz pomagać przy szukaniu i segregacji, a także kopiowaniu tych danych, które dotyczą konkretnej sprawy, przetwarzając stosownie pozostałe dane odnoszące się do innych klientów, jak też wyłączając przedmioty i dowody niezwiązane z przedmiotem przeszukania, a stanowiące prowadzone odrębnie przez radcę sprawy innych klientów. Czynności te powinny być szczegółowo odnotowane w protokole. We wszystkich przypadkach naruszenia trybu postępowania określonego w art. 225 § 1 k.p.k. powinni oni wnosić sprzeciw do protokołu. Jest to niezwykle istotne, gdyż w kwestii wykorzystania tych dokumentów jako dowodów w postępowaniu karnym stosuje się przepis art. 226 k.p.k., czyli odpowiednio zakazy i ograniczenia określone w art. 178-181 k.p.k. Sposób zabezpieczenia takich przedmiotów, jeżeli zawierają one informacje objęte tajemnicą zawodową (lub inną tajemnicą ustawowo chronioną), określa przepis art. 225 § 1 k.p.k. Przedmioty te powinny zostać opakowane i opieczętowane, aby zabezpieczyć je przed dostępem osób trzecich. Sposób zabezpieczenia powinien być dokładnie opisany w protokole przeszukania.
Radca prawny powinien zawsze odpowiednio zabezpieczyć posiadane dane (informacje), które przechowuje w związku z wykonywanym zawodem. Korzystając przy wykonywaniu zawodu z nośników elektronicznych lub innych urządzeń technicznych, na których utrwalone są informacje zawierające tajemnicę zawodową, powinien stosować odpowiednie zabezpieczenia tych danych przed dostępem osób trzecich. Aktualnie jest wiele sposobów zabezpieczenia danych od prostych do bardziej skomplikowanych, jak np. czytniki linii papilarnych, klucze kryptograficzne i specjalne programy zabezpieczające[16].
W zależności od rodzaju zabezpieczeń możliwe jest wyselekcjonowanie materiału odnoszącego się wyłącznie do sprawy, w związku z którą prowadzone jest przeszukanie, np. sporządzenie kopii wyłącznie danych ważnych dla tego postępowania oraz oddzielenie danych niezwiązanych ze sprawą i nierekwirowanie ich. Przechowywane w systemie informatycznym pliki mogą być w zależności od okoliczności i możliwości technicznych zatrzymane wraz z nośnikiem, względnie zatrzymane bez nośnika albo skopiowane we fragmentach odnoszących się do sprawy, z pominięciem materiałów dotyczących innych klientów niezwiązanych ze sprawą lub dotyczące tajemnicy obrończej. Radca prawny wraz z przedstawicielem samorządu radcowskiego powinni wskazać przeszukującym, które pliki dotyczą konkretnej sprawy, jak też gdzie mają być skopiowane, a w protokole opisać te czynności. Należy stanowczo domagać się, aby kopiowanie danych w trakcie przeszukania nie powodowało naruszenia tajemnicy radcowskiej i ochrony danych osobowych innych klientów.
Wszystkie czynności związane z rekwizycją nośników elektronicznych i innych urządzeń technicznych zawierających informacje objęte tajemnicą zawodową powinny być szczegółowo opisane w protokole przeszukania co do sposobu zabezpieczenia. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż w komputerze są nie tylko przechowywane pliki, ale także korespondencja z klientem w postaci poczty elektronicznej. A zatem w protokole z tej czynności należy wskazać, co podlega kopiowaniu (jakie pliki i jaka część korespondencji elektronicznej). Jakiekolwiek zastrzeżenia co do sposobu zabezpieczenia rekwirowanych przedmiotów oraz ochrony części danych dotyczących innych spraw niezwiązanych z przeszukaniem powinny być zgłaszane do protokołu przeszukania.
Zajęte dokumenty, nośniki i inne przedmioty powinny zostać dokładnie wymienione w spisie zajętych przedmiotów wraz z opisem zabezpieczenia. Radca prawny, u którego prowadzone jest przeszukanie oraz biorący w nim udział przedstawiciel samorządu radcowskiego powinni sprawdzić, czy wszystkim zabezpieczonym przedmiotom nadano bieżący numer. W odniesieniu do rekwirowanych dokumentów, niezbędnych do prowadzenia przez radcę prawnego danej sprawy, powinien on domagać się sporządzenia kopii (o ile nie przeszkodzi to w przeszukaniu) albo ustalić późniejszy termin sporządzenia takiej kopii.
 
6. Zakończenie przeszukania – czynności końcowe
Radca prawny, u którego prowadzone jest przeszukanie i przedstawiciel samorządu radcowskiego powinni przed podpisaniem protokołu dokładnie sprawdzić, czy odpowiada on wymogom określonym w art. 229 k.p.k. oraz czy zostały zanotowane wszystkie zgłoszone przez nich zarzuty, zwłaszcza w sytuacji gdy przeszukanie odbywa się bez jego zgody, a także jeżeli nie wyraził zgody na zajęcie określonych rzeczy lub nie zastosowano odpowiedniego zabezpieczenia konfiskowanych akt i nośników elektronicznych i urządzeń technicznych przed dostępem osób trzecich. W protokole przeszukania powinny być wymienione z nazwiska i imienia, jak też stanowiska służbowego, osoby prowadzące przeszukanie oraz osoby asystujące. Należy żądać czytelnej kopii protokółu przeszukania, a także zanotować dane i telefon odpowiedzialnego za przeszukanie funkcjonariusza. Radca prawny, u którego przeprowadzono przeszukanie i dokonano zajęcia materiałów związanych z prowadzoną sprawą, powinien niezwłocznie powiadomić o tym swego mocodawcę – klienta.
Wszystkie powyższe czynności należy przeprowadzić ze szczególną dokładnością, czemu nie sprzyja sama atmosfera przeszukania i stan emocjonalny osób, których ta sytuacja dotyka. Dlatego tak ważne jest postanowienie art. 18 KERP, z którego wynika niezwykle odpowiedzialna rola przedstawiciela samorządu radcowskiego uczestniczącego w przeszukaniu jako profesjonalnego prawnika, niezaangażowanego emocjonalnie w przebieg sprawy. Na nim spoczywa obowiązek nie tylko wsparcia członka wspólnoty samorządowej, ale także czuwania nad prawidłowością procesu przeszukania. Pełniąca tę funkcję osoba powinna być doświadczonym praktykiem, przeszkolonym w tym zakresie i znającym szczegółowo opisane wyżej procedury.
Jak wynika z orzeczeń ETPC dotyczących spraw związanych z rozpatrywaniem skarg na sposób przeszukania kancelarii prawniczych i naruszenia art. 8 Konwencji, ETPC szczegółowo bada obowiązujące w danym państwie procedury dotyczące czynności przeszukania, sposób zabezpieczenia rekwirowanych dokumentów, sporządzenia dokumentów związanych z przeszukaniem i wymaganej obecności przedstawiciela samorządu (jeżeli taka regulacja obowiązuje) oraz sam przebieg przeszukania. Przykładem niech będzie sprawa Wieser i Bicos Beteiligungen GmbH przeciwko Austrii[17]. ETPC uznał, że nie zachowano w odniesieniu do danych elektronicznych obowiązujących gwarancji, gdyż jak ustalono „obecny przy przeszukaniu przedstawiciel samorządu, był głownie zajęty przy przeszukaniu dokumentów papierowych i w rezultacie nie mógł właściwie wypełniać swojej funkcji w związku z danymi elektronicznymi. Ponadto raport określający skopiowane i zajęte materiały nie został sporządzony na końcu przeszukania ale dopiero później tego samego dnia”. W konsekwencji Austria musiała zapłacić 2500 euro jako zadośćuczynienie za krzywdę moralną oraz 10 000 euro jako zwrot kosztów i wydatków.
 
7. Sprawy organizacyjne
Zagadnienia organizacyjne związane ze stosowaniem art. 18 KERP nie są jednolicie uregulowane w skali całego samorządu radcowskiego. Każda okręgowa izba radców prawnych realizuje we własnym zakresie określony tryb postępowania, np. stosując w formie uchwały rady (OIRP w Krakowie) zalecenia oparte w większości na wzorcach opracowanych przeze autorkę niniejszego artykułu „Zasadach postępowania w przypadku przeszukania”[18] lub na własnych rozwiązań organizacyjnych. W ramach tych działań członkom izby udostępnia się dane kontaktowe osób wyznaczonych do udziału w trybie art. 18 KERP. Brak jest jednak szczegółowych, jednolitych instrukcji i powtarzanego, cyklicznego szkolenia wyznaczonych osób (uzasadnione jest to m.in. zmianą składu osobowego, przepisów i nowym orzecznictwem).
Przydatne mogą być w tym zakresie doświadczenia innych samorządów prawniczych zrzeszonych w CCBE[19], w tym niemieckiego samorządu adwokackiego. W Niemczech stosuje się zalecenia mające charakter szczegółowej instrukcji, dotyczące przeszukania w kancelarii adwokackiej. Są to opisane, wynikające z przepisów i praktyki czynności „krok po kroku” – opracowane przez członka samorządu, doświadczonego specjalistę prawa karnego, które to zalecenia są aktualizowane i popularyzowane przez organy samorządu (publikacje elektroniczne w czasopismach i komunikatach samorządowych) i okresowo przypominane. Adresowane są one zarówno do osób, u których są przeprowadzane przeszukania, jak też asystujących członków samorządu. Należy nadmienić, iż w Kodeksie Etyki CCBE brak jest odpowiednika postanowienia art. 18 KERP[20]. Brak takiego uregulowania w Kodeksie Etyki CCBE może wynikać ze znacznego zróżnicowania krajowych regulacji prawnych dotyczących przeszukania.
Mimo, iż przypadki przeszukania zdarzają się na szczęście rzadko, istnieje potrzeba uregulowania jednolitych zaleceń organizacyjnych i praktycznych wskazówek w naszym samorządzie. Takie zalecenia (w formie instrukcji) zaaprobowane przez KRRP jako „dobre praktyki” powinny być wdrożone przez okręgowe izby wdrożone i stale popularyzowane, a okresowo uaktualniane oraz przypominane. W szczególności oprócz instrukcji opartej na omówionych wyżej zasadach rozwiązania takie powinny określać wskazówki dotyczące zorganizowania w izbie sprawnie działającego systemu realizacji obowiązku wynikającego z art. 18 KERP. Oczywisty jest wymóg, aby każda izba dysponowała listą radców prawnych przeszkolonych w tym zakresie i wyznaczonych do udziału w przeszukaniach jako przedstawiciele samorządu radcowskiego. Konieczne wydaje się też okresowe szkolenie tych osób w ramach szkoleń organizowanych przez KRRP, dostępnych również dla innych zainteresowanych.
 
Krystyna Stoga
radca prawny w OIRP we Wrocławiu

---