Mateusz Bogucki
 
1. Wstęp

Obecnie obowiązująca ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „P.z.p.”) reguluje postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą (dalej: „KIO”) w sposób wyczerpujący. Wobec tego w zakresie postępowania odwoławczego nie zdecydowano się na odesłanie do ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego^[1] (dalej: „k.p.c.”).

---

Jak wskazano w uzasadnieniu projektu P.z.p.: „W projekcie ustawy zrezygnowano z odesłania do odpowiedniego stosowania do postępowania odwoławczego przepisów ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), o ile ustawa nie stanowi inaczej. Regulacja dotycząca postępowania przed KIO będzie autonomiczna i zbliżona do postępowania przed sądem powszechnym. Odwoływanie się zatem do reguł postępowania arbitrażowego nie jest celowe”^[2]. Z tego powodu takie odesłanie zostało poczynione jedynie w odniesieniu do postępowania skargowego – na mocy art. 579 ust. 2 P.z.p. w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy k.p.c. o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału [tzn. rozdziału 3 „Postępowanie skargowe”] nie stanowią inaczej. Powyższe jest jednak zrozumiałe z racji tego, że postępowanie skargowe toczy się przed Sądem Okręgowym w Warszawie – sądem zamówień publicznych jako instancją odwoławczą od orzeczeń KIO.

W P.z.p. określono zarówno termin na złożenia odwołania do KIO, jak i skutki jego złożenia po terminie. Jak zauważył P. Wójcik: „Termin na wniesienie odwołania został określony w art. 515 P.z.p. i uwarunkowany jest kilkoma czynnikami: wartością zamówienia, sposobem przekazania informacji o rozstrzygnięciu podlegającym zaskarżeniu, etapem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu, a także stopniem naruszenia obowiązków informacyjnych przez zamawiającego”^[3]. Przepis ten określa również, kiedy termin na wniesienie odwołania rozpoczyna bieg, co jest zagadnieniem bardzo istotnym dla problemu przedwczesności odwołania. Ustalenie daty rozpoczęcia biegu terminu nie ułatwia wykonawcom fakt, że rozpoczęcie biegu terminu zależy od ziszczenia się różnych zdarzeń:

Skutki złożenia odwołania po terminie określa art. 528 pkt 3 P.z.p., zgodnie z którym KIO odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odrzucenie odwołania może nastąpić na posiedzeniu niejawnym (art. 529 ust. 1 P.z.p.). Tymczasem brak jest analogicznych przepisów, które regulowałyby sytuację, w której wykonawca składa odwołanie przedwcześnie. Takie sytuacje zdarzają się w praktyce, najczęściej w zakresie zaskarżenia braku odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wynika to z faktu, że P.z.p. nie precyzuje początku biegu terminu na złożenie odwołania, w sytuacji, gdy wykonawca żąda odtajnienia informacji zastrzeżonych z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Dlatego też, jak wskazuje M. Stachowiak: „Jedną z kwestii wielokrotnie rozważanych przez KIO jest ustalenie terminu wniesienia odwołania dotyczącego zaniechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ustalona linia orzecznicza nakazuje zastosowanie komentowanego przepisu, a początek biegu terminu wyznacza odmowa udostępnienia informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, z której wynika, że zamawiający dokonał czynności badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy. Jeżeli więc odwołujący nie wnosił o udostępnienie załączników do protokołu, a zamawiający osobnym zawiadomieniem nie informował o odtajnieniu zastrzeżonych informacji, to początek terminu wyznaczy przekazanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, gdyż wtedy z pewnością wiadomo, że zamawiający zakończył etap oceny ofert (por. np. wyroki KIO: z 8.03.2018 r., KIO 256/18, LEX nr 2480847; z 15.07.2014 r., KIO 1380/14, LEX nr 1499131)^[4]”. Brak jednoznacznych przepisów spowodował wykształcenie się różnych stanowisk co do tego, jak w sytuacji złożenia przedwczesnego odwołania ma postąpić KIO.
 
2. Pogląd pierwszy – odrzucenie przedwczesnego odwołania

Pierwsze stanowisko prezentowane w orzecznictwie KIO uznaje, że w przypadku złożenia odwołania przed terminem zasadne jest odrzucenie odwołania. Stanowisko to opiera się na zastosowaniu per analogiam przepisów regulujących wniesienie odwołania po terminie. Stanowisko to stanowi pogląd mniejszościowy. Jako jego przykład można wskazać postanowienie KIO z 28 maja 2018 r., KIO 905/16^[5], które zapadło jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „P.z.p. z 2004 r.”). Wskazano w nim, że „Izba w niniejszym składzie wskazuje, że w ramach przesłanki ujętej w treści art. 189 ust. 2 pkt 3 P.z.p. mieści się nie tylko zbyt późne wniesienie odwołania, ale również przedwczesne jego wniesienie w specyficznych okolicznościach, które zostały ustalone w ramach czynności sprawdzających”. Podobnie KIO uznała, również podczas obowiązywania jeszcze P.z.p. z 2004 r., w postanowieniu z 27 lutego 2008 r., KIO/UZP 117/08, stwierdzając, że „odwołanie, jako przedwczesne, należy uznać za wniesione z uchybieniem terminu, co stanowi przesłankę odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że przedwczesne wniesienie odwołania, ma taki sam skutek prawny, jak wniesienie odwołania po terminie, i nie może być badane merytorycznie. Ocena, czy dochowano terminu wniesienia środka ochrony prawnej musi zawierać bowiem przede wszystkim ustalenie, czy termin zaczął już biec – a, w niniejszym przypadku, termin na wnoszenie środków ochrony prawnej w związku z uznaniem części żądań protestu Odwołującego, będzie biegł dopiero od dnia przekazania uczestnikom postępowania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, względnie – o wykluczeniu (bądź nie) określonych wykonawców”.

Pogląd ten jest daleko idący i niekorzystny dla odwołujących. Wynika to z faktu, że uznanie przedwczesności odwołania jako przesłanki formalnej pozwalającej na wydanie postanowienia bez merytorycznego rozpoznania sprawy umożliwia także wydanie orzeczenia na posiedzeniu niejawnym, bez wyznaczania rozprawy. Powoduje to, że odwołujący dodatkowo pozbawiony jest szansy przedstawienia swej argumentacji w formie ustnej. Pogląd ten ma jeszcze dalej idące konsekwencje, bowiem P.z.p. nie przewiduje możliwości częściowego odrzucenia odwołania. Należy zauważyć, że to samo rozwiązanie legislacyjne przyjęte było także w P.z.p. z 2004 r., a mimo to można było się spotkać z częściowym odrzuceniem odwołania^[6]. W sytuacji zatem gdy jedynie część zarzutów byłaby przedwczesna, nasuwałoby to daleko posunięte wątpliwości, jak ma postąpić KIO. Przecież brak byłoby podstaw, aby odrzucić odwołanie co do zarzutów, które zostały złożone terminowo, a jednocześnie niezasadne byłoby rozpoznanie zarzutów przedwczesnych.

Powyższe stanowisko o możliwości odrzucenia przedwczesnego odwołania wydaje się być błędne z innych przyczyn. Celem postępowania odwoławczego, uregulowanego w dziale X P.z.p., jest przyznanie wykonawcom środków ochrony prawnej. Procedura odwoławcza, w tym warunki formalne odwołania, została uregulowana w sposób kompleksowy. Brzmienie art. 528 P.z.p. jednoznacznie wskazuje, że uregulowany w nim katalog przesłanek uzasadniających odrzucenie ma charakter zamknięty (numerus clausus). Przyjęcie zatem, że jedna z przesłanek w postaci wniesienia odwołania po terminie zawiera w swej treści także złożenie odwołania przed rozpoczęciem biegu terminu do wniesienia odwołania stoi w sprzeczności z gwarancyjnym charakterem tego przepisu. Tym samym taka rozszerzająca wykładania tego przepisu nie jest uprawniona.

Co ciekawe, na gruncie P.z.p. z 2004 r. zapadały również inne orzeczenia nie tylko uznające zasadność odrzucenia przedwczesnego odwołania, ale zakładające też dużo większą swobodę interpretacyjną KIO. Wynika to z faktu, że w P.z.p. z 2004 r. do postępowania przed KIO miały odpowiednie zastosowanie przepisy k.p.c. o sądzie polubownym, z których skorzystanie umożliwiało izbie szerokie pole interpretacyjne. Zgodnie bowiem z art. 185 ust. 7 P.z.p. z 2004 r. do postępowania odwoławczego stosowało się odpowiednio przepisy k.p.c. o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowiła inaczej. I tak w postanowieniu KIO z 15 lipca 2014 r., KIO 1380/14^[7], wskazano: „Izba odrzuciła odwołanie, jako przedwczesne, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 P.z.p., stosując odpowiednio art. 1184 § 2 ustawy k.p.c. w związku z art. 185 ust. 7 P.z.p., który stanowi, że sąd polubowny może z zastrzeżeniem przepisów ustawy, prowadzić postępowanie w taki sposób, jaki uzna za właściwy. Sąd polubowny nie jest związany przepisami o postępowaniu przed sądem. Z kolei przepis art. 185 ust. 7 P.z.p. postanawia, że jeżeli ustawa nie stanowi inaczej stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. k.p.c. o sądzie polubownym (arbitrażowym). Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 189 ust. 2 tej ustawy oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280, z późn. zm.) nie regulują kwestii postępowania z przedwcześnie wniesionym odwołaniem, zatem poprzez art. 1184 § 2 ustawy k.p.c. upoważniają Izbę, do odrzucenia odwołania, którego przedwczesne zarzuty, nie mogły być merytorycznie rozpatrzone”^[8].

Zatem zgodnie z powyższym rozumowaniem, skoro KIO mogła prowadzić postępowanie w taki sposób, jaki uzna za właściwy, to z powodu braku bezpośredniego rozstrzygnięcia kwestii postępowania z przedwczesnym odwołaniem uznawano za zasadne jej odrzucenie. Nie sposób nie zauważyć, że na podstawie tych samych przepisów, przy zastosowaniu tego rozumowania, można byłoby uzasadnić również merytoryczne rozpatrzenie przedwczesnych zarzutów, o ile uznano by to za właściwe. Niewątpliwie tak przyjęta uznaniowość w zakresie rozstrzygnięcia z powodów formalnych w postaci odrzucenia odwołania musi budzić uzasadnione wątpliwości.

Niezależnie od powyższego, ze względu na brak w obecnie obowiązujących przepisach P.z.p. analogicznego przepisu odsyłającego do przepisów k.p.c. o sądzie polubownym, przedstawiona argumentacja KIO straciła aktualność.
 
3. Pogląd drugi – oddalenie przedwczesnego odwołania

Drugie stanowisko zakłada, że w przypadku złożenia przedwczesnego odwołania do KIO złożone odwołanie podlega oddaleniu. Pogląd ten jest dominujący w orzecznictwie KIO. Podstawą do oddalenia odwołania w takiej sytuacji jest art. 554 ust. 1 pkt 1 i 2 P.z.p. Zgodnie z tym przepisem KIO uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców (pkt 1) lub niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (pkt 2). A contrario KIO oddali odwołanie, jeżeli nie stwierdzi naruszenia przepisów P.z.p. lub też stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które nie ma jednak istotnego wpływu na wynik postępowania^[9].

Stanowisko to opiera się zatem na założeniu, że skoro art. 554 ust. 1 P.z.p. wskazuje jednoznacznie przesłanki, które uzasadniają uwzględnienie odwołania, to jeżeli nie zachodzi żadna z nich, a jednocześnie nie stwierdzono podstaw do odrzucenia odwołania wymienionych w art. 528 P.z.p., to odwołanie podlega oddaleniu.

Jako przykład orzeczenia oddalającego przedwczesne odwołanie można wskazać wyrok KIO z 18 maja 2021 r., KIO 724/21^[10], w którym stwierdzono: „Aby doszło do zaniechania zamawiający musi nie dokonać jakiejś czynności w ogóle albo pozostawać w zwłoce z wykonaniem takiej czynności. Jak wynika z ustaleń Izby zamawiający w dacie wnoszenia odwołania był w trakcie badania ofert wykonawców Immitis i MBA System, czynność badania nie była przez zamawiającego dokonywana z opóźnieniem, ani nie można przypisać zamawiającemu zwłoki w zaniechaniu odrzucenia ofert tych wykonawców na datę 8 marca 2021 r., gdyż w tej dacie zamawiający dopiero pozyskał wyjaśnienia wykonawcy MBA System, a nie otrzymał wyjaśnień Immitis. Nie można mu zatem przypisać zwłoki w dokonywaniu czynności, do których był zobowiązany. Zaniechanie musi być badane na konkretny moment w postępowaniu, czyli moment postawienia zarzutu, gdyż tylko wówczas można ustalić, czy zamawiający pozostaje w zwłoce, czy też nie. Tym samym fakt ukończenia czynności badania ofert w toku postępowania odwoławczego nie może skutkować zmianą oceny zachowania zamawiającego na moment wnoszenia zarzutu. W tej dacie zamawiający będąc w toku czynności badania ofert nie zaniechał niezwłocznego powiadomienia o odrzuceniu oferty, tym samym zarzuty w tym zakresie jako przedwczesne należało oddalić”.

Przywołany, dominujący pogląd jest bardziej przekonujący, a za jego zasadnością przywołać można kilka argumentów. Przede wszystkim należy wskazać, że przemawia za nim literalna wykładnia ustawy. Odrzucenie przedwczesnego odwołania wymaga bowiem rozszerzającej interpretacji przesłanki z art. 528 pkt 3 P.z.p., natomiast przyjęcie, że w takiej sytuacji należy oddalić odwołanie mieści się w brzmieniu analizowanego powyżej art. 554 ust. 1 P.z.p.

Pogląd ten jest również łatwiejszy do stosowania w praktyce. Należy bowiem odnotować, że zarzut przedwczesny może stanowić jedynie jeden z kilku zarzutów złożonych w odwołaniu, które nie jest w całości przedwczesne. Jak wskazano powyżej, przepisy P.z.p. nie przewidują możliwości odrzucenia odwołania w części, a zatem oddalenie odwołania zamiast jego odrzucenia pozwala uniknąć problemów natury formalnej. Tym samym, w sytuacji kilku zarzutów, gdy tylko jeden z nich jest przedwczesny, po oddaleniu przedwczesnego zarzutu KIO może przejść do dalszego rozpoznania pozostałych zarzutów. Ze względu na wielość zarzutów podnoszonych w odwołaniach składanych przez wykonawców znacznie częstszą sytuacją jest taka, w której odwołanie jest przedwczesne jedynie w części. W takim stanie faktycznym, tj. wielości zarzutów, spośród których jedynie część była przedwczesna, zapadły oddalające odwołania wyroki KIO z 8 marca 2023 r., KIO 469/23^[11], z 31 października 2023 r., KIO 3060/23^[12] oraz z 6 września 2024 r., KIO 3027/24^[13].

Zdarza się jednak sytuacja, że odwołanie jest przedwczesne w całości. Jako przykład można wskazać wyrok KIO z 5 listopada 2024 r., KIO 3844/24. Orzeczenie zapadło w następującym stanie faktycznym. W dniu 15 października 2024 r. odwołujący wezwał zamawiającego do odtajnienia informacji zawartych w ofercie innego wykonawcy. Następnie pismem z dnia 17 października 2024 r. odwołujący wniósł odwołanie od „Zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był on zobowiązany przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa”. We wskazanym wyroku KIO uznała: „Skoro Zamawiający nie dokonał jeszcze oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Alfavox Software sp. z o.o., a termin na dokonanie takiej oceny nie upłynął, nie można mówić o zaniechaniu przez Zamawiającego ujawnienia informacji zastrzeżonych przez tego wykonawcę. (...) Ponieważ na chwilę rozpoznania sprawy:

- nie można stwierdzić zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności, do której był on zobowiązany zgodnie z przepisami P.z.p.

W konsekwencji należało uznać, że odwołanie podlega oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario P.z.p.”.

Uznanie, że odwołanie przedwczesne podlega oddaleniu, a nie odrzuceniu, gwarantuje także większe uprawnienia wykonawcom. KIO nie ma bowiem w tym przypadku możliwości rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym. Tym samym składający odwołanie wykonawca będzie miał możliwość nie tylko pisemnego, ale także ustnego przedstawienia argumentacji, bezpośrednio na rozprawie. Gwarantuje to odpowiedni poziom ochrony praw wykonawców.
 
4. Podsumowanie

W orzecznictwie KIO istnieją dwa odmienne stanowiska co do tego, jakie konsekwencje niesie wniesienia odwołania przedwczesnego (w całości albo w części). Pierwszy pogląd, bardziej popularny na gruncie P.z.p. z 2004 r., zakłada możliwość odrzucenia przedwczesnego odwołania. Jako podstawę takiego rozstrzygnięcia wskazuje się per analogiam przesłankę umożliwiającą odrzucenie odwołania wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie. Drugi pogląd, dominujący w aktualnym orzecznictwie KIO, przyjmuje, że wniesienie odwołania przedwczesnego skutkuje jego oddaleniem. Opiera się on na szerokim brzmieniu art. 554 ust. 1 pkt 1 i 2 P.z.p., który nakazuje KIO uwzględnienie odwołania, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców lub niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. A contrario w pozostałych przypadkach następuje oddalenie odwołania.

W mojej ocenie należy przychylić się do drugiego z opisanych poglądów.

Mateusz Bogucki
radca prawny w OIRP w Warszawie,
zatrudniony w Głównym Inspektoracie Transportu Drogowego

---