18.04.2021

Wyłączenie osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w „nowym” i „starym” Prawie zamówień publicznych

opublikowano: 2020-12-30 przez: Więckowska Milena

Wprowadzenie

„Konflikt” to „różnica między wartościami, postawami itp., której nie sposób usunąć”[1]. „Konflikt interesów” to sytuacja, w której dochodzi do zetknięcia się sprzecznych interesów. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”) pojęcie konfliktu interesów zostało w kontekście zamówień publicznych zdefiniowane jako „ryzyko, że publiczna instytucja zamawiająca zacznie się kierować względami niezwiązanymi z danym zamówieniem i że będzie sprzyjać przez sam ten fakt danemu oferentowi”[2].

 

[2] Wyrok TSUE z 12 marca 2015 r. w sprawie C-583/13, eVigilo Ltd.

„Konflikt interesów” nie był do niedawna pojęciem prawnym, choć pojęcie to było używane najczęściej dla opisania stanu faktycznego rodzącego dość doniosłe konsekwencje natury prawnej. Do terminologii prawnej wprowadziła je ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych[3] (dalej: „nowe Pzp”). Zakłada się, iż zaistnienie sytuacji powodującej konflikt interesów powinno budzić wątpliwości co do bezstronności i niezależności osób, które w takim konflikcie się znalazły. W przypadku każdej sytuacji spornej kluczowe jest, aby udział w jej rozstrzyganiu brały wyłącznie osoby, co do bezstronności i uczciwości których nie zachodzą żadne wątpliwości. Sytuacją taką jest także postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
 
„Stare” Pzp
Zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych[4] (dalej: „Pzp”) czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Reguła ta znajduje się także w nowym Pzp (art. 17 ust. 3). Bezstronność i obiektywizm mogą zapewnić wyłącznie osoby, które nie znajdują się w sytuacji faktycznego lub potencjalnego konfliktu interesów. Dlatego też tak istotne jest należyte podejście do badania ich sytuacji.

Na gruncie Pzp niezmiennie od 2004 roku funkcjonuje zasada, iż osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli znalazły się w jednej z sytuacji opisanych w art. 17 ust. 1 Pzp. Każda z wymienionych w przywołanym przepisie przesłanek wyłączenia stanowi inną postać konfliktu interesów. W niniejszym opracowaniu, inaczej niż ma to zwykle miejsce w tekstach traktujących o tej tematyce, niemal całkowicie zostanie pominięta analiza samych przesłanek wyłączenia, a uwaga zostanie skoncentrowana na odpowiedziach na pytania: 1) Kto jest zobowiązany do składania oświadczeń i jakie są to oświadczenia?, 2) Kiedy oświadczenia powinny być złożone?

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że przesłanki wyłączenia osób wykonujących czynności w postępowaniu można podzielić na dwie grupy: pierwszą – dotyczącą realnego konfliktu interesów, ujętą w art. 17 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, oraz drugą – dotyczącą nie tyle sytuacji konfliktowej, co sytuacji osobistej osoby, a konkretnie jej karalności za określone przestępstwa związane z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego (art. 17 ust. 1 pkt 5 Pzp). Ustawodawca postanowił o obligatoryjnym wyłączeniu osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym obowiązek badania zaistnienia konfliktu interesów nie odnosi się w żadnej mierze do osób wykonujących czynności na etapie poprzedzającym owo postępowanie czy też po jego zakończeniu[5]. Dlatego ważne jest precyzyjne ustalenie zarówno początku, jak i końca postępowania (momentu, w którym postępowanie się zaczyna i zdarzenia, które je kończy). Jedynie bowiem w ten sposób można oznaczyć grupę osób, która staje się zobowiązana do złożenia oświadczenia z art. 17 ust. 2 Pzp, a więc oświadczenia o zaistnieniu przesłanek skutkujących wyłączeniem albo ich braku.

Podstawowa grupą osób zobowiązanych do złożenia oświadczenia dotyczącego zaistnienia konfliktu są osoby wykonujące czynności w postępowaniu. Drugą grupą są wymienione w art. 17 ust. 2a Pzp osoby, które mają bezpośredni lub pośredni wpływ na wynik postępowania, niemniej nie składają one oświadczenia w zakresie karalności. Z uwagi na taką, a nie inną redakcję art. 17 ust. 2a i powiązanie obowiązku badania zaistnienia konfliktu interesów tych osób nie tyle z czasem trwania postępowania, jak ma to miejsce w art. 17 ust. 2 Pzp, a jedynie ze stwierdzeniem choćby pośredniego wpływu na wynik postępowania, nie jest możliwe precyzyjne określenie kręgu osób zobowiązanych do złożenia oświadczenia. Zauważyć trzeba, że wpływ tego rodzaju może być wywierany także przed wszczęciem postępowania, np. poprzez wpływ na brzmienie opisu przedmiotu zamówienia lub warunków udziału w postępowaniu. Co ważne, osoby te składają oświadczenie jedynie na wezwanie kierownika zamawiającego. Sytuacja ta ulega zmianie w nowym Pzp, zgodnie z którym zostają one zobowiązane do złożenia oświadczenia bez jakiegokolwiek wezwania. Co więcej, odmiennie niż na gruncie Pzp zostają także zobowiązane do złożenia oświadczenie w przedmiocie karalności.
 
Początek i koniec postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w Pzp
Początek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest łatwy do oznaczenia. Jest to bowiem moment wszczęcia postępowania, a więc przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy lub zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej (art. 2 pkt 7a oraz art. 40 ust. 1 Pzp). Więcej problemów, jak pokazuje dotychczasowa praktyka, rodzi bezsporne wskazanie momentu zakończenia postępowania.

W obrocie funkcjonują dwie wykluczające się teorie. Zgodnie z pierwszą z nich czynnością kończącą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie zaś z drugą postępowanie kończy się nie wyborem oferty, ale dopiero zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Teoria druga reprezentowana jest m.in. przez uchwałę Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie z 3 sierpnia 2016 r., KI-412/189/16, w której stwierdzono, iż „w kręgu czynności o których mowa w art. 17 ustawy Pzp mieści się czynność zawarcia umowy, a co za tym idzie osoba zawierająca umowę w sprawie zamówienia publicznego poddana jest rygorom tego przepisu, także w zakresie złożenia oświadczenia o istnieniu lub braku istnienia przesłanek wyłączających z postępowania osoby wykonujące czynności w tym postępowaniu”. Podejście takie spotkać można także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”)[6], a także Sądu Najwyższego, który w wyroku z 17 grudnia 2010 r.[7] stwierdził, iż „treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Stanowisko to wyraził także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii opublikowanej na stronie internetowej Urzędu „Nowe podejście do badania konfliktu interesów”[8]. Podobnie orzekła KIO w uchwale z 7 stycznia 2020 r.[9]

W przypadku uznawania zawarcia umowy za czynność kończącą postępowanie wskazuje się, iż ratio legis art. 17 Pzp jest eliminacja wszelkich wątpliwości co do bezstronności osób wykonujących czynności w postępowaniu, a więc z grona tych osób nie sposób wykluczyć osoby zawierającej umowę z wykonawcą. Nie jest to jednak podejście bezkrytycznie przyjmowane. Równolegle bowiem funkcjonuje zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie pierwsza z zaprezentowanych teorii, zgodnie z którą postępowanie kończy się wyborem oferty najkorzystniejszej. Teoria ta ma – jak się wydaje – dość mocne uzasadnienie w treści przepisów Pzp. Odwołując się bowiem do definicji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, sformułowanej w art. 2 pkt 7a Pzp[10], nie sposób nie zauważyć, iż ustawodawca wskazał na moment wyboru oferty najkorzystniejszej, względnie wynegocjowania postanowień umowy, jako kulminacji postępowania. W takim celu jest prowadzone postępowanie, a zatem kończy się ono z chwilą osiągnięcia tego celu. „Wybór oferty najkorzystniejszej jest czynnością wieńczącą postępowanie. Jest ostatnią czynnością w postępowaniu i jednocześnie ostatnią czynnością, w której zamawiający dokonuje jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Postępowanie jest prowadzone <>, użycie zaś w przepisie sformułowania „z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego” wskazuje jedynie na cel dokonania owego wyboru”[11]. Zawarcie umowy staje się więc jedynie konsekwencją dokonanego wyboru, czynnością o technicznym charakterze. Warto także zauważyć, iż ustawodawca w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki wskazał, iż postępowanie trwa do chwili „wynegocjowania postanowień takiej umowy”. „Wynegocjowanie” to nie to samo co zawarcie. „Wynegocjowanie” to osiągnięcie konsensusu co do treści umowy, dopiero następczo dochodzi do jej zawarcia. Wydaje się zatem, że upatrywanie zakończenia postępowania w trybie innym niż tryb zamówienia z wolnej ręki, w czynności udzielenia zamówienia (zawarcia umowy), powodowałoby niespójność – postępowanie prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki kończyłoby się inną czynnością niż postępowanie prowadzone w innym trybie.

Warto także zwrócić uwagę, iż to właśnie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej była upatrywana jako wieńcząca postępowanie w uzasadnieniu do projektu ustawy z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw[12]. Projektodawca sprecyzował bowiem intencje, które nim kierowały przy projektowaniu definicji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: „zaproponowana definicja legalna «postępowania o udzielenie zamówienia» określa wyraźnie ramy czasowe oraz cel procedur przewidzianych w ustawie – Prawo zamówień publicznych wskazując, iż rozpoczynają się one odpowiednio ogłoszeniem lub zaproszeniem do negocjacji, a ich zakończeniem jest wybór oferty najkorzystniejszej albo wynegocjowanie postanowień umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki. Określenie w ustawie zdarzeń rozpoczynających oraz kończących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pozwala na określenie czynności, które są częścią tego postępowania, co ma istotne znacznie, albowiem wyznacza m.in. zakres zaskarżenia środkami ochrony prawnej (por. art. 180 ust. 1) oraz podleganiu wyłączeniu z postępowania (por. art. 17). Zaproponowana definicja uwzględnia zasadniczy cel postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wybór oferty najkorzystniejszej i usuwa wątpliwości pojawiające się dotychczas w doktrynie odnośnie momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.

Powyższe wywody mają stosunkowo duże znaczenie praktyczne. Od tego, jaką czynność uznamy za kończącą postępowanie, zależy bowiem krąg osób zobowiązanych do złożenia oświadczenia z art. 17 ust. 2 Pzp i rozstrzygnięcie, czy to oświadczenie powinna składać osoba, która jedynie podpisuje umowę w sprawie zamówienia publicznego. Niezłożenie oświadczenia skutkuje zaś odpowiedzialnością z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
 
Moment złożenia oświadczenia
Pzp nie daje jasnej odpowiedzi na pytanie, kiedy powinno zostać złożone oświadczenie dotyczące zaistnienia przesłanek wyłączenia osoby. W miarę jednoznacznie moment ten można określić jedynie w odniesieniu do osób zobowiązanych na podstawie art. 17 ust. 2a Pzp. Obowiązek złożenia oświadczenia będzie zawsze powiązany z otrzymaniem wezwania do jego złożenia od kierownika zamawiającego lub osoby, której powierzył on wykonywania zastrzeżonych dla siebie czynności.

Kiedy natomiast oświadczenie powinny złożyć osoby wykonujące czynności w postępowaniu? Należy złożyć je przed przystąpieniem do wykonywania czynności, a najwcześniej będzie to możliwe w dniu otwarcia ofert w postępowaniu[13]. Takie oznaczenie terminu nie wynika jednak wprost z przepisów, ale z orzecznictwa, w którym racjonalnie przyjęto, iż badanie bezstronności osób zaangażowanych w postępowanie powinno nastąpić zanim wykonają one jakiekolwiek czynności.
 
Nowe Pzp
W nowym Pzp ustawodawca uregulował proces badania przesłanek wyłączenia osób w sposób bardziej precyzyjny. Odbyło się to jednak kosztem zwiększenia biurokratycznego obciążenia zamawiającego. Przede wszystkim wyraźnie oddzielono od siebie proces badania zaistnienia konfliktu interesów i karalności osób zaangażowanych w postępowanie. Wprowadzono pojęcie „konfliktu interesów”, które zdefiniowano w art. 56 ust. 2 nowego Pzp poprzez wyliczenie przesłanek skutkujących wyłączeniem osoby. Uogólniając, są to takie relacje osoby z wykonawcą, które mogą (ale nie muszą ) powodować wątpliwości co do jej bezstronności. Jednocześnie w art. 56 ust. 3 nowego Pzp wymieniono przestępstwa, za które skazanie także będzie skutkować wyłączeniem osoby[14]. Warto zwrócić uwagę, iż ustawodawca inaczej niż ma to miejsce w Pzp, zdecydował się na określenie przestępstw popełnionych w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, za które prawomocne skazanie eliminuje osobę z uczestnictwa w postępowaniu.
 
Krąg osób zobowiązanych do złożenia oświadczeń i termin ich złożenia w nowym Pzp
Przede wszystkim należy zauważyć, że odmiennie niż ma to miejsce w Pzp, w świetle nowego Pzp konieczne jest złożenie dwóch oświadczeń: oświadczenia o konflikcie interesów (art. 56 ust. 4 nowego Pzp) oraz oświadczenia o karalności. Co więcej, z uwagi na terminy ich złożenia nie jest możliwe, aby odbyło się to jednocześnie. Oświadczenie o konflikcie interesów, zgodnie z art. 56 ust. 5 nowego Pzp, składa się bowiem niezwłocznie po powzięciu wiadomości o ich istnieniu, a oświadczenie o braku istnienia tych okoliczności nie później niż przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia. Z kolei oświadczenie o karalności, zgodnie z art. 56 ust. 6 nowego Pzp, składa się przed rozpoczęciem wykonywania czynności związanych z przygotowaniem lub przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia. Można jednak zadać pytanie, czy użyte przy określeniu terminu na złożenie oświadczenia o karalności sformułowanie „składa się przed rozpoczęciem wykonywania czynności” oznacza konieczność złożenia każdorazowo oświadczenia przed każdym postępowaniem, w którym dana osoba bierze udział, czy też można je potraktować jako możliwość złożenia jednego generalnego oświadczenia, które będzie odnosiło skutek do wielu postępowań. Wydaje się, że taki sposób składania oświadczenia jest dopuszczalny. Treść oświadczenia nie jest bowiem (inaczej niż ma to miejsce w przypadku konfliktu interesów) warunkowana przebiegiem konkretnego postępowania, składem wykonawców, ale zależy wyłącznie od sytuacji osobistej osoby składającej oświadczenie. Brak jest zatem racjonalnego argumentu przeciwko możliwości złożenia jednego oświadczenia, które będzie pozostawało aktualne aż do chwili zmiany stanu faktycznego i ewentualnego uzyskania statusu osoby skazanej.

Wydaje się, że w sposób jednoznaczny został określony katalog osób zobowiązanych do składania oświadczeń, choć – co warto zauważyć – nie jest on identyczny. Oświadczenie dotyczące karalności muszą złożyć także osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania. Nie składają one jednak oświadczenia dotyczącego konfliktu interesów. Zarówno w odniesieniu do badania konfliktu interesów, jak i karalności wskazano, iż obowiązek oświadczenia dotyczy takich osób jak kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia, po stronie zamawiającego, lub mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub udzielające zamówienia. Wątpliwości budzi zmiana zasad składania oświadczeń przez osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania. Na gruncie Pzp, jak wspomniano wyżej, składały one oświadczenie wyłącznie na wezwanie kierownika zamawiającego. W nowym Pzp jest to obowiązek niezależny od wezwania, a samo złożenie oświadczenia powinno być jedynie poprzedzone pouczeniem o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia (art. 56 ust. 4 nowego Pzp). Jeżeli stwierdzimy, że osobą, która może wpłynąć na wynik postępowania, może być osoba, która np. epizodycznie pojawiła się w całym procesie jego przygotowania bez formalnego umocowania, to kwestia ustawowego obowiązku składania oświadczeń przez tę kategorię osób może budzić wątpliwości. Jako przykład można tu podać wygłoszenie opinii na temat warunku udziału w postępowaniu podczas spotkania służbowego jeszcze przed rozpoczęciem formalnego przygotowania postępowania, przez osobę, która może nawet nie wiedzieć, że ta opinia została uznana za wartościową, przez co doprowadziła do modyfikacji warunku.

Niemniej zaletą nowej regulacji jest to, że dzięki enumeratywnemu wymienieniu grona osób zobowiązanych, a także wprowadzeniu jednoznacznej definicji postępowania (art. 7 pkt 18 nowego Pzp), nie powinno już być wątpliwości co do tego, kto jest zobowiązany do składania oświadczeń i kiedy ma to zrobić.
 
Powtórzenie czynności
Niezmieniona pozostaje zasada, że czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania. Oznacza to, iż czynności o charakterze technicznym, o ile można tak określić np. czynność otwarcia ofert, pozostają w mocy, nawet jeżeli zostały dokonane z udziałem osób podlegających wyłączeniu. Należy przy tym odnotować, że nie jest do końca jasne, jaki powinien być los czynności dokonanych przez osoby podlegające wyłączeniu z uwagi na karalność, które nie złożyły w terminie oświadczenia lub złożyły je niezgodne ze stanem faktycznym, a które dokonały lub brały udział w dokonaniu istotnych dla wyniku postępowania, jednakże niemożliwych do powtórzenia, czynności na etapie przygotowania postępowania. Przykładem może być czynność opisu przedmiotu zamówienia, która po upływie terminu składania ofert staje się nieodwołalna. Na skutek jej niepowtarzalności, a jednocześnie dokonania przez osobę podlegającą wyłączeniu staje się ona wadliwa. Otwarte pozostaje zatem pytanie, czy taka sytuacja powinna prowadzić do unieważnienia postępowania.

Należy także zauważyć, iż powtórzeniu podlegają wyłączenie czynności dokonane przez osoby podlegające wyłączeniu, a nie przez osoby, które nie złożyły oświadczenia w przedmiocie zaistnienia przesłanek wyłączenia. Fakt niezłożenia oświadczenia nie jest równoznaczny ze stwierdzeniem zaistnienia przesłanek wyłączenia. Tym samym wydaje się, że niezłożenie oświadczenia w ogóle lub złożenie go z uchybieniem terminu nie powinno mieć wpływu na bieg postępowania o udzielenie zamówienia. Przemawia za tym także to, że wykonanie czynności przez osobę karaną nie godzi wprost w wyrażoną w art. 17 ust. 3 nowego Pzp zasadę, iż „czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.”. O ile bowiem konflikt interesów wprost narusza bezstronność i obiektywizm, o tyle stwierdzenie karalności osoby już nie powoduje takiego automatyzmu.
 
Brak oświadczenia lub brak wyłączenia osoby
Praktyka stosowania przepisów o zamówieniach publicznych pokazała, iż dość częstym błędem było zaniechanie złożenia stosownego oświadczenia przez osobę zobligowaną do jego złożenia, natomiast rzadziej zaniechanie wyłączenia osoby, która złożyła stosowne oświadczenie. Nie można wątpić, że z podobnymi sytuacjami będzie można spotkać się także pod rządami nowego Pzp. Niezmieniona pozostaje jednak wypracowana na gruncie Pzp zasada, że oświadczenie takie nie może zostać „uzupełnione”[15]. Brak złożenia oświadczenia lub zaniechanie wyłączenia osoby, która oświadczenie złożyła, ma niewątpliwe konsekwencje dla osoby zobowiązanej w postaci odpowiedzialności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych[16]. Brak oświadczenia i zaniechanie wyłączenia osoby nie są jednak sytuacjami tożsamymi.

Ani Pzp, ani nowe Pzp nie reguluje konsekwencji zaniechania złożenia stosownego oświadczenia, a koncentruje się jedynie na kwestii wyłączenia osoby, która takie oświadczenie złożyła. Ocena skutków zaniechania wyłączenia osoby, która złożyła oświadczenie, z którego wynika jedna z przesłanek wyłączenia, nie jest jednoznaczna dla samego zamawiającego i prowadzonego przezeń postępowania o udzielenie zamówienia. Aby udzielić odpowiedzi na pytanie o proceduralne skutki takiego zaniechania na postępowania o udzielnie zamówienia lub zawartą już umowę w sprawie zamówienia publicznego, należy dokonać szczegółowej analizy jego przebiegu i wpływu owej osoby na jego wynik. Jak podkreślano w orzecznictwie KIO, „wpływ naruszeń przepisów ustawy, dokonania czynności w postępowaniu przy udziale osoby podlegającej wyłączeniu, na wynik postępowania nie może mieć czysto spekulatywnego charakteru, lecz musi prowadzić do rzeczywistej zmiany wyniku lub realnej możliwości zaistnienia takiej sytuacji. Przez wynik postępowania rozumie się, co do zasady, w postępowaniach jednoetapowych – wybór najkorzystniejszej oferty, a w postępowaniach wieloetapowych ustalenie kręgu wykonawców uprawnionych do wzięcia udziału w kolejnym etapie postępowania […]. W konsekwencji, dla uznania, że zaistniał wpływ czynności dokonanej przez tą osobę na wynik postępowania, niezbędny jest choćby hipotetyczny związek miedzy działaniem osoby podlegającej wyłączeniu (niezależnie od tego czy działała samodzielnie, czy też w ramach komisji przetargowej) a możliwością uzyskania zamówienia przez wykonawcę, z którym osoba taka była powiązana”[17]. Oznacza to zatem brak automatyzmu w ocenie skutków zaniechania wyłączenia danej osoby z postępowania. Wydaje się również, iż owa reguła wypracowana na gruncie Pzp powinna mieć zastosowanie także na gruncie nowego Pzp. Warto także zauważyć, że zarówno w Pzp, jak i nowym Pzp czynności dokonane przez osobę podlegająca wyłączeniu pozostają ważne (zob. art. 17 ust. 3 Pzp oraz art. 56 ust. 7 nowego Pzp), zaś do ich wzruszenia konieczne jest ich powtórzenie. Powtórzenie czynności powinno być zasadą, jednakże jego zaniechanie nie powoduje ich nieważności, a ich ewentualna wadliwość powinna być dokonywana w kontekście naruszenia zasady bezstronności i obiektywizmu wyrażonej w art. 7 ust. 3 Pzp i art. 17 ust. 4 nowego Pzp.

Podobne stanowisko powinno się zająć przy analizie postępowania o udzielenie zamówienia, w którym oświadczenie w ogóle nie zostało złożone. Jakkolwiek osoba taka będzie podlegać z reguły odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, to już sam zamawiający powinien dokonać analizy pozwalającej na ustalenie, czy faktycznie zaistniałyby przesłanki wyłączenia, a jeżeli tak, to czy osoba ta wywarła wpływ na wynik postępowania. Na gruncie nowego Pzp odnosić się to będzie zarówno do zaniechania złożenia oświadczenia dotyczącego karalności, jak i konfliktu interesów. W kontekście konfliktu interesów sprawa wydaje się w miarę prosta, gdyż zamawiający powinien stwierdzić, jaki charakter miały związki danej osoby z wykonawcą oraz jaki wpływ ta osoba wywarła na wynik postępowania i czy ten wpływ skutkował preferowaniem wykonawcy, z którym była (jest) ona związana. Jednakże w przypadku osoby skazanej za przestępstwa skutkujące jej wyłączeniem z postępowania ocena jest już znacznie trudniejsza. Sam fakt bycia osobą karaną nie wywiera wpływu na przebieg postępowania. Ustawowy obowiązek wyłączenia osoby karanej wynika wyłącznie z założenia ustawodawcy, że osoby skazane za konkretne przestępstwa nie dają rękojmi uczciwej, należytej pracy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tak więc o ile w przypadku osoby znajdującej się w konflikcie interesów z uwagi na powiązania z danym wykonawcą badanie jej wpływu na wynik postępowania można ograniczyć w zasadzie do analizy jej postępowania w kontekście sprzyjania temu wykonawcy, o tyle w przypadku osoby karanej należałoby prześledzić całe jej zachowanie w toku zaangażowania na etapie przygotowania postępowania oraz jego prowadzenia. Dopiero tak przeprowadzona analiza może umożliwić stwierdzenie, czy postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Wydaje się, że ten wniosek powinien mieć zastosowanie zarówno do postępowań prowadzonych w oparciu o Pzp, jak i nowe Pzp.

Podsumowanie
Nowe Pzp w sposób zdecydowanie bardziej precyzyjny reguluje kwestie terminu oraz kręgu osób zobowiązanych do składania oświadczeń w przedmiocie zaistnienia przesłanek skutkujących wyłączeniem z udziału w postępowaniu. Niestety dzieje się to kosztem znaczącego zwiększenia obciążeń biurokratycznych i przede wszystkim tutaj należy dopatrywać się słabości nowych rozwiązań. Mnogość oświadczeń oraz znaczne zwiększenie kręgu osób zobowiązanych do ich składania będzie bez wątpienia prowadzić do zwiększenia ryzyka błędów. Błędy te tylko niekiedy będą miały wpływ na samo postępowanie o udzielenie zamówienia, ale niemal zawsze będą skutkowały osobistą odpowiedzialnością osób zobowiązanych do składania stosownych oświadczeń.
 
Paweł Wójcik
radca prawny w Paweł Wójcik Kancelaria Radcy Prawnego, prowadzący serwis poświęcony problemom prawnym związanym z zamówieniami publicznymi www.kio-odwolania.pl 
 

[3] Dz. U. poz. 2019, ze zm.

[4] Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.

[5] Wyrok KIO z 2 grudnia 2016 r., KIO 2066/16.

[6]  Wyrok KIO z 3 czerwca 2015 r., KIO 1056/15.

[7] III CZP 103/10, LEX nr 646705.

[8] https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/nowe-podejscie-do-badania-konfliktu-interesow
(dostęp: 17.09.2020).

[9] KIO/KD 79/19.

[10] „Postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy”.

[11] P. Wójcik, Komentarz do wybranych przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zamówienia badawczo – rozwojowe. LEX/el. 2018, Art. 17. Podobne stanowisko zajął J. Pieróg w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2019, art. 17. Zob. także wyroki KIO z: 16 listopada 2015 r., KIO 2381/15, 17 grudnia 2015 r., KIO 2626/15, z 17 stycznia 2013 r., KIO 14/13 i 9 listopada 2011 r., KIO 2314/11 oraz orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (dalej: „GKO”) z 14 kwietnia 2011 r., BDF1/4900/15/17-18/RN-6/11/840, LEX nr 79819.

[12] Dz. U. poz. 1778.

[13] Wyrok KIO z 25 lipca 2016 r., KIO 1229/16.

[14] Są to przestępstwa: „1) o którym mowa w art. 228-230a lub art. 250a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1950) lub 2) przeciwko wiarygodności dokumentów, o którym mowa w rozdziale XXXIV Kodeksu karnego lub przeciwko mieniu, o którym mowa w rozdziale XXXV Kodeksu karnego, lub przeciwko obrotowi gospodarczemu i interesom majątkowym w obrocie cywilnoprawnym, o którym mowa w rozdziale XXXVI Kodeksu karnego, lub 3) na podstawie art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2020 r. poz. 1133).

[15] Zob. uchwała KIO z 4 lutego 2014 r., KIO/KD 5/14.

[16] Zob. np. orzeczenie GKO z 17 października 2013 r., BDF1/4900/77/82/13/RWPD-75360, LEX nr 1506439.

[17] Wyrok KIO z 2 czerwca 2011 r., KIO 1037/11.

Prawo i praktyka

Przygody Radcy Antoniego

Odwiedź także

Nasze inicjatywy