27.02.2021

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych jako efekt wdrożenia dyrektyw unijnych

opublikowano: 2016-10-25 przez:

W dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej (poz. 1020) została opublikowana ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Ustawa weszła w życie 28 lipca 2016.
Nowelizacja gruntownie zmienia obecny system udzielania zamówień i jest efektem wdrożenia do polskiego porządku prawnego nowych dyrektyw unijnych (których termin implementacji upłynął w dniu 18 kwietnia 2016 r.), tj.: 
  • Dyrektywy 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji oraz
  • Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (uchylającej, ze skutkiem od dnia 18 kwietnia 2016 r., Dyrektywę 2004/18/WE) (dalej: „Dyrektywa”),
  • Dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, (uchylającej, ze skutkiem od dnia 18 kwietnia 2016 r., Dyrektywę 2004/17/WE, dalej: „Dyrektywa sektorowa”), które weszły w życie w dniu 18 kwietnia 2014 r.
Niniejsza publikacja ma na celu omówienie jedynie najważniejszych modyfikacji, ponieważ jej ograniczone ramy nie pozwalają na kompleksową analizę wszystkich nowych regulacji.
Zasadnicze zmiany wynikające z dyrektyw dotyczą w szczególności:
  • komunikacji elektronicznej,
  • opisu przedmiotu zamówienia, zasad łączenia i dzielenia zamówień,
  • warunków udziału w postępowaniu oraz korzystania z zasobów podmiotów trzecich,
  • kryteriów selekcji,
  • przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania,
  • wprowadzenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia,
  • zamówień mieszanych,
  • wprowadzenia nowego trybu, jakim jest partnerstwo innowacyjne,
  • kryteriów oceny ofert,
  • przesłanek zmian umowy i jej rozwiązania oraz unieważnienia,
  • zamówień in-house,
  • zniesienia podziału na usługi priorytetowe i niepriorytetowe, wprowadzenia usług społecznych,
Z kolei najistotniejsze zmiany niewynikające z implementacji do porządku prawnego dyrektyw odnoszą się do:
  • planów zamówień,
  • zasad obliczania terminów,
  • instytucji odrzucenia oferty,
  • środków ochrony prawnej, 
  • poszerzenia kompetencji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
  • obowiązku powołania zespołu do nadzoru nad realizacją udzielonego zamówienia. 
Obowiązek komunikacji elektronicznej (art. 10a–10g)
Za rewolucyjne rozwiązanie należy uznać wprowadzenie obowiązku komunikacji elektronicznej, która jest jedną z kilku instytucji zmierzających do elektronizacji zamówień publicznych (innymi są funkcjonujący już dynamiczny system zakupów czy aukcja elektroniczna, a także nowa instytucja – katalog elektroniczny). Ratio legis zmian – ułatwienie procesu udzielania zamówień oraz poprawa efektywności prowadzonych postępowań.
Regulacja dotycząca obowiązkowej elektronizacji wejdzie w życie 18 października 2018 r., przy czym w przypadku postępowań prowadzonych przez centralną jednostkę zakupową jej stosowanie zostało odroczone do 18 kwietnia 2017 r. Oznacza to, że w praktyce do tego czasu muszą powstać właściwe narzędzia techniczne umożliwiające składanie ofert i komunikację w Internecie.
Zgodnie z nowym przepisem art. 10a w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczeń (JEDZ, o czym mowa jeszcze poniżej), odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – sporządza się je, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym.
Zamawiający może ustalić sposób przedstawienia informacji zawartych w ofercie w postaci katalogu elektronicznego lub dołączenia katalogu elektronicznego do oferty albo może dopuścić taką możliwość. Wspomniana informacja winna zostać zawarta w treści ogłoszenia bądź zaproszeniu. W dokumentach przetargowych zamawiający powinien również wskazać niezbędne dane dotyczące m.in. formatu, parametrów sprzętu elektronicznego w celu umożliwienia połączenia z podanymi katalogami elektronicznymi.
Ustawa określa także szereg przypadków, w jakich zamawiający może odstąpić od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej. Jednym z nich jest np. zamówienie publiczne, którego dokumentacja wymaga użycia wyspecjalizowanego formatu plików, narzędzi, które nie są ogólnie dostępne, bądź których otwarcie / obsługa wymaga posiadania licencji i nie mogą być udostępnione do pobierania (vide: art. 10c ust. 1 pkt 1). Kolejnym jest możliwość odstąpienia od użycia środków komunikacji elektronicznej, jeśli wymagałoby ono specjalistycznego sprzętu, który nie jest w posiadaniu zamawiającego. Dodatkowo elektronizacji można nie stosować w zamówieniu publicznym, w którym wymagane jest przestawienie modelu fizycznego bądź próbek, tj. tych składowych oferty, których nie da się przesłać drogą elektroniczną (vide: art. 10c ust. 1 pkt 4).
 
Obliczanie terminów (art. 14 ust. 2)
Nowelizacja wprowadziła zasadniczą zmianę w zakresie zasad obliczania terminów. Zgodnie z art. 14 ust. 2 pzp, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Przepis ten ma zastosowanie do czynności zamawiających oraz wykonawców w postępowaniu. Odrębną regulacją wprowadzono tożsamą zasadę w odniesieniu do środków ochrony prawnej, o czym poniżej.
 
Warunki udziału w postępowaniu i poleganie na zasobach podmiotu trzeciego (art. 22–22d)
Zmianie uległo unormowanie dotyczące warunków udziału w postępowaniu. Znowelizowany art. 22 ust. 1b pzp wyodrębnia trzy kategorie warunków podmiotowych (poprzednio były cztery), tj.:
1. kompetencje lub uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;
2. sytuację ekonomiczną lub finansową;
3. zdolności techniczne lub zawodowe, które zakresem swym obejmują dotychczasowe warunki dotyczące potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonywania zamówienia i oczywiście wiedzę i doświadczenie. 
W art. 22a pzp doprecyzowano granicę możliwego powołania się wykonawcy na wsparcie i potencjał osób trzecich poprzez przyjęcie, iż dotyczy to tylko „stosownych sytuacji”, pozostawiając niezmieniony zakres tych zasobów. Tak jak na gruncie poprzedniego stanu prawnego wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że, realizując zamówienie, będzie rzeczywiście dysponował niezbędnymi zasobami, w szczególności przedstawiając zobowiązanie podmiotu trzeciego.
Co istotne, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane – ustawodawca przesądził więc (aby zapobiec „pozorności” udostępniania), że w tym zakresie wymagany jest udział podmiotu trzeciego jako podwykonawcy.
Z kolei, zgodnie z art. 22 ust. 5 pzp, wykonawca, który polega na sytuacji ekonomicznej lub finansowej innych podmiotów (podkreślenia wymaga, że ustawodawca zawęził tę odpowiedzialność tylko do sytuacji ekonomicznej i finansowej), odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za ich nieudostępnienie nie ponosi winy. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na wadliwe moim zdaniem sformułowanie przepisu – wykonawca bowiem ponosi odpowiedzialność z samego faktu zawarcia umowy z zamawiającym, nie ma więc potrzeby wprowadzać odrębnej podstawy jego odpowiedzialności. Celem przepisu było rozszerzenie tej odpowiedzialności na podmiot trzeci.
 
Wykluczenie z postępowania i self-cleaning (art. 24)
Nowelizacja uchyla dotychczasowe przesłanki wykluczenia z postępowania oraz statuuje ich nowy katalog, wprowadzając jednocześnie podział na obligatoryjne i fakultatywne. W poprzednim stanie prawnym wszystkie przesłanki wymienione w ustawie, poza zawinionym rażącym naruszeniem obowiązków zawodowych, miały charakter obligatoryjnych (w razie ich zaistnienia w jakimkolwiek postępowaniu zamawiający był zobowiązany wykluczyć wykonawcę). Obecnie obowiązkowe jest wykluczenie tych wykonawców, którzy dopuścili się określonych kategorii przestępstw, uznanych za szczególnie szkodliwe dla interesu publicznego lub naruszyli obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacania składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne (o ile wobec wykonawcy wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną).
Z kolei w razie wystąpienia innych sytuacji (wyszczególnionych w art. 24 ust. 5 pzp jako fakultatywne przesłanki wykluczenia) zamawiający będzie mógł zdecydować, czy dane zdarzenie stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy, czy też nie. Podkreślenia wymaga, że jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy w oparciu o nieobowiązkowe podstawy, winien je wskazać konkretnie w ogłoszeniu o zamówieniu, w siwz lub w zaproszeniu do negocjacji. Obecnie zatem to do zamawiającego będzie należała decyzja, czy pewne zdarzenia z „przeszłości” wykonawcy w danym przypadku są zagrożeniem dla realizacji zamówienia i powinny być „sankcjonowane” wykluczeniem.
W art. 24 ust. 8–11 pzp uregulowano procedurę self-cleaningu, za pomocą której wykonawca może zapobiec wykluczeniu go z postępowania, mimo zaistnienia ku temu podstaw. W tym celu musi przedstawić odpowiednie dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić:
  • naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
  • zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody,
  • wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz
  • podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
 
JEDZ jako wstępny dowód wiarygodności wykonawcy (art. 25a)
Jedna z najważniejszych zmian wynikających z nowelizacji dotyczy sposobu składania wniosków / ofert. Wykonawcy, zamiast załączać do nich szereg dokumentów (jak to miało miejsce dotychczas), przedstawiają wyłącznie oświadczenie o tym, że spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegają wykluczeniu. W postępowaniu powyżej tzw. progów unijnych przybiera ono formę jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, a w procedurze krajowej – oświadczenia własnego wykonawcy.
Zgodnie z regulacjami art. 25a pzp w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz konkursów, w których wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych, jednolity dokument jest podstawowym dokumentem stanowiącym wstępne potwierdzenie:
1.  spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
2.  braku podstaw wykluczenia,
3. jak też spełniania kryteriów selekcji (tj. obiektywnych zasad i kryteriów ustalonych przez zamawiającego na potrzeby ograniczenia liczby kwalifikujących się kandydatów).
JEDZ stanowi zatem oświadczenie własne wykonawcy zastępujące dokumenty i zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie. Jest to standardowy formularz dla wszystkich państw członkowskich UE, którego wzór określa rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. (Dz. Urz. UE nr L 3 z 6.1.2016, str. 16).[1].
Jeśli wykonawca korzysta z zasobów podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 22a pzp w postępowaniach powyżej progów unijnych, przedkłada odrębne jednolite dokumenty odnośnie każdej osoby trzeciej w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Z kolei w przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych informacje te muszą znaleźć się w oświadczeniu wykonawcy.
W razie wspólnego ubiegania się o zamówienie przez kilku wykonawców (konsorcjum):
  • w przypadku postępowań powyżej progów unijnych – także każdy z nich składa odrębny dokument,
  • w przetargach poniżej progów – stosowne oświadczenie zawierające niezbędne informacje (art. 25a ust. 3–4).
A zatem, w aktualnym stanie prawnym, po pierwsze wraz z ofertą/ wnioskiem, dla potrzeb oceny podmiotowej nie będą składane dokumenty, a wyłącznie oświadczenie własne wykonawcy. Po wtóre, w zależności od rodzaju procedury oświadczenie to przybierze formę JEDZ (powyżej progów unijnych) albo zwykłego oświadczenia, na formularzu przygotowanym przez zamawiającego w siwz (postępowanie podprogowe). I po trzecie wreszcie, nie tylko wykonawca będzie składał oświadczenie. Obowiązek ten będzie dotyczył każdego z konsorcjantów oraz tzw. podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał. W odniesieniu do podwykonawców decyzja zostanie pozostawiona Zamawiającemu, który może, ale nie musi badać w tym zakresie podwykonawców i dalszych podwykonawców (art. 25a ust. 3–5).
 
Tylko zwycięski wykonawca dokumentuje spełnienie warunków (art. 26)
Zgodnie z art. 26 ust. 1 pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia o wartości powyżej progów unijnych wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, a także brak podstaw do wykluczenia. Przy udzielaniu zamówień o wartości poniżej progów zamawiający może (jest to uprawnienie fakultatywne) wezwać wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (w zależności od uprzedniej informacji zamieszczonej w siwz) do przedłożenia wszystkich bądź niektórych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków podmiotowych, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia.
Absolutnym novum jest, że zamawiający wzywa zwycięskiego wykonawcę do przedłożenia stosownych dokumentów po ocenie ofert, a przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej.
 
Odwrócona kolejność badania i oceny ofert w przetargu nieograniczonym (art. 24aa)
Istotną nowością jest wprowadzenie dopuszczalności odwróconej kolejności badania i oceny ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.
Zgodnie z przepisem art. 24aa zamawiający może najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Możliwość taka winna jednak zostać przewidziana w siwz lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu, jeżeli wykonawca uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert.
 
Opis przedmiotu zamówienia (opz) (art. 29–31)
Dość istotne zmiany zostały również wprowadzone w zakresie sporządzania opisu przedmiotu zamówienia. Dotychczas zamawiający nie mógł tego czynić z użyciem znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Nowelizacja rozszerza katalog obostrzeń o źródła lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę (art. 29 ust. 3 pzp). Nowością natomiast jest, że sformułowanie opz przy użyciu jednego z wymienionych elementów jest niedozwolone, „jeżeli doprowadziłoby to do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. Nie zmieniono regulacji dotyczącej wyjątku od stosowania zakazu – w dalszym ciągu zamawiający może w opz zastosować te elementy, kiedy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i nie można opisać go za pomocą dostatecznie dokładnych określeń (wówczas jednak zamawiający musi dopuścić zaoferowanie rozwiązania równoważnego).
Dokonano również zmiany regulacji dotyczącej sposobu opisywania przedmiotu zamówienia – na mocy art. 30 ust. 1 pzp w pierwszej kolejności dokonuje się go poprzez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych (pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia, pkt 1), a w następnej kolejności poprzez odniesienie się do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych (pkt 2) albo w sposób mieszany, tj. przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych oraz przez odniesienie do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w zakresie wybranych cech (pkt 3), czy też przez odniesienie do kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności i przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, stanowiących środek domniemania zgodności z tego rodzaju wymaganiami dotyczącymi wydajności lub funkcjonalności (pkt 4).
 
Zatrudnianie na podstawie umowy o pracę
Znowelizowany art. 29 ust. 3a pzp stanowi wyraz dążenia ustawodawcy do zminimalizowania sytuacji, w których zamówienie publiczne będzie realizowane przez osoby zatrudniane na podstawie umów cywilno-prawnych. Na mocy tego przepisu zamawiający ma obowiązek określić w opz na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę w oparciu o umowę o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy[2]. Artykuł 29 ust. 3a pzp nakłada zatem nowe obowiązki na zamawiających, którzy przed wszczęciem postępowania będą musieli rozstrzygnąć, czy czynności wykonywane w ramach zamówienia wymagają zatrudnienia na zasadzie stosunku pracy. Z kolei na etapie jego realizacji zamawiający powinien kontrolować przestrzeganie przez wykonawcę wymagań określonych w opz (zgodnie z regulacją nowo wprowadzonego przepisu art. 36 ust. 2 pkt 8a pzp).   
 
Partnerstwo innowacyjne – nowy tryb (art. 73a–73h)
Ustawa wprowadza nowy tryb udzielania zamówień, zwany partnerstwem innowacyjnym. Jest to procedura udzielenia zamówienia, w której w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza do składania ofert na opracowanie innowacyjnego produktu, usług lub robót budowlanych niedostępnych na rynku oraz sprzedaż tych produktów, usług lub robót budowlanych. Zgodnie z art. 73a ust. 2 pzp, zamawiający dokona powyższych zakupów pod warunkiem odpowiadania poziomom wydajności i maksymalnym kosztom uzgodnionym między zamawiającym a wykonawcą lub wykonawcami.
W uzasadnieniu do projektu wskazano, że skorzystanie z partnerstwa powinno być poprzedzone gruntowną analizą rynku, aby stwierdzić, czy dostępne na rynku rozwiązania będą w stanie odpowiedzieć na potrzeby zamawiającego czy też istnieje konieczność stworzenia nowego rozwiązania (aby zamawiający nie wszczynał niepotrzebnie czasochłonnej procedury, jeśli odpowiednie rozwiązanie już istnieje na rynku lub istnieją przesłanki, aby przyjąć, że w niedługim czasie takie rozwiązanie powstanie). Ocena rynku dokonywana jest w określonym momencie i na ten moment jest ważna. Jeśli więc po wszczęciu trybu ustanowienia partnerstwa innowacyjnego pojawi się na rynku rozwiązanie odpowiadające potrzebom zamawiającego, nie będzie on musiał unieważniać postępowania[3]. Co istotne, zamawiający może wybrać kilka ofert złożonych przez kilku wykonawców, a następnie zawrzeć też umowę w sprawie zamówienia z jednym lub kilkoma partnerami. Zostało mu również przyznane uprawnienie do zakończenia partnerstwa po każdym etapie lub zmniejszenia liczby partnerów poprzez rozwiązanie poszczególnych umów.
Nowy tryb daje zamawiającym wiele perspektyw. Wydaje się, że doskonale nadaje się do wykorzystania przez tych, którzy poszukują w swojej bieżącej działalności rozwiązań nowych, których obecny rynek nie oferuje. Trzeba podkreślić, że żaden z dotychczasowych instrumentów nie dawał w tym zakresie tylu możliwości, jakie niesie właśnie partnerstwo innowacyjne. Siła tej procedury wynika z połączenia potencjałów trzech partnerów: świata nauki, sektora publicznego i prywatnego – idee i innowacyjne rozwiązania stworzone przez świat nauki mają być wspierane środkami finansowymi i komercjalizowane przez sektor prywatny, by w końcu ostatecznie trafić w zapotrzebowania na innowacyjne towary, usługi czy roboty budowlane sektora publicznego. Partnerstwo innowacyjne może zatem pełnić rolę łącznika między ww. partnerami, gwarantując tym samym przepływ innowacyjności i budowę gospodarki na niej opartej.
 
Nowe przesłanki odrzucenia oferty (art. 89)
W wyniku nowelizacji zostało dodanych kilka nowych przesłanek odrzucenia oferty. Znaczącą zmianą jest wprowadzenie w art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp podstawy obligującej zamawiającego do odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy (jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium) oraz konieczności odrzucenia oferty, gdy wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 89 ust. 1 pkt 7a). Na gruncie dotychczasowych przepisów pzp sankcją za wystąpienie takich sytuacji po stronie wykonawcy było, zgodnie z art. 24, wykluczenie z postępowania. Dodatkowo oferta będzie podlegać odrzuceniu, jeśli oferta wariantowa nie spełnia minimalnych wymagań określonych przez zamawiającego (pkt 7c) oraz, gdy jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób (7d).
 
Rażąco niska cena – nowe regulacje (art. 90)
Nowelizacja swoim zakresem obejmuje również wprowadzenie nowych regulacji dotyczących rażąco niskiej ceny ofert. Sankcją za zaoferowanie takiej ceny jest w dalszym ciągu odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp.
Zgodnie ze znowelizowanym brzmieniem art. 90 pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami przez niego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
  1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
  2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
  3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
  4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
  5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Dodatkowo dokonano zmiany regulacji dotyczących przypadków, kiedy zamawiający ma obowiązek zwrócić się o wyjaśnienia i kiedy takie wezwanie jest uprawnieniem fakultatywnym. Zgodnie z nowo wprowadzonym przepisem art. 90 ust. 1a pkt 1, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (jest to obowiązek zamawiającego). Z kolei gdy cena całkowita oferty jest niższa o min. 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień (jest to jego uprawnienie fakultatywne).
 
Kryteria oceny ofert (art. 91)
Znaczne zmiany zostały również wprowadzone w obszarze kryteriów oceny ofert. Znowelizowane przepisy odbierają prymat kryterium ceny i mają na celu upowszechnienie stosowania kryteriów pozacenowanych.
Zgodnie ze zmienionym art. 91 ust. 2 pzp kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
  1. jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
  2. aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2 (m.in. osób niepełnosprawnych, bezrobotnych, pozbawionych wolności, bezdomnych), dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
  3. aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
  4. aspekty innowacyjne;
  5. organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
  6. serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Z kolei zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 (jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych i inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej), oraz ich związki kryterium ceny mogą zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia.
Co istotne, ustawodawca wprowadził w art. 91 ust. 1 pkt 5 możliwość stosowania kryterium odnoszącego się do właściwości wykonawcy.
Nie ulega bowiem wątpliwości, że o jakości świadczonej usługi, dostawy czy robót budowlanych bardzo często decyduje jakość całego zespołu, którego zadaniem jest realizacja zamówienia. Dotychczas – co do zasady – doświadczenie i kwalifikacje zespołu w oparciu o art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp, jako „dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”, były utożsamiane z ogólnym potencjałem kadrowym wykonawcy i warunkami udziału w postępowaniu.
„Organizacja, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia” zostały wskazane w Dyrektywie[4] jako jedno z przykładowych kryteriów oceny ofert – kryterium o charakterze jakościowym. Powinno ono być powiązane ze sposobem wykonania zamówienia, przykładowo jako element metodologii wykonania zamówienia. Zgodnie z motywem 94 preambuły Dyrektywy i motywem 99 Dyrektywy sektorowej przyjmuje się, że w przypadku zastosowania takiego kryterium zamawiający powinni za pomocą odpowiednich postanowień umownych – zapewnić, aby personel wyznaczony do wykonania zamówienia faktycznie spełniał określone standardy jakości i by zastąpienie tego personelu było możliwe wyłącznie za zgodą instytucji zamawiającej, która sprawdza, czy personel zastępczy zagwarantuje równoważny poziom jakości.
Kolejną nowością jest wprowadzenie możliwości wyboru kryterium kosztowego przy wykorzystaniu podejścia opartego na efektywności kosztowej, takiego jak rachunek kosztów cyklu życia (vide: art. 91 ust. 3b i 3c pzp). 
 
Nowa przesłanka unieważnienia postępowania (art. 93 ust. 1d pzp)
Ustawodawca wprowadził fakultatywną przesłankę unieważnienia postępowania – dając zamawiającemu możliwość (na mocy art. 93 ust. 1d pzp) jego unieważnienia, jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu jest mniejsza niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu liczba wykonawców, których zamawiający zamierzał zaprosić do składania ofert, ofert wstępnych, dialogu konkurencyjnego albo negocjacji (przesłanka ta dotyczy trybów wieloetapowych).
 
Zmiany dotyczące środków ochrony prawnej (art. 182–186)
Ponadto w nowelizacji w znaczący sposób zmieniono regulacje dotyczące środków ochrony prawnej. Nie wynikają one bezpośrednio z dyrektyw, a wprowadzane zostały niejako przy okazji ich implementacji. Jak podkreślano, jednym z problemów, jakiemu sprostać ma nowelizacja, był brak możliwości wnoszenia odwołań w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych poniżej progów unijnych na niektóre podstawowe czynności podejmowane przez zamawiających.
Dlatego też rozszerzono zakres czynności, wobec których dopuszczalne będzie wnoszenie odwołań właśnie w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych (art. 180 ust. 2 pzp). W nowym stanie prawnym jest możliwe wniesienie odwołania od kolejnych dwóch czynności, tj. opisu przedmiotu zamówienia oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W związku z rozszerzeniem kognicji Krajowej Izby Odwoławczej prognozuje się wzrost liczby odwołań nie mniejszy niż 1 000 rocznie[5].
Dokonano również modyfikacji dotyczących sposobów liczenia terminów na wnoszenie odwołań i przystąpień (art. 182 ust. 1 pzp w zw. z art. 185 ust. 8). Tym samym ostatecznie położono kres koegzystencji dwóch przeciwstawnych poglądów istniejących do tej pory. Zgodnie z pierwszym z nich – dominującym w orzecznictwie i w doktrynie – jeśli ostatni dzień na wniesienie odwołania przypadł w sobotę, w gruncie rzeczy, aby zachować termin, odwołanie należało wnieść w piątek, ponieważ kancelaria Krajowej Izby Odwoławczej nie była czynna w sobotę. Natomiast według drugiego (dotychczas odosobnionego) – przedstawionego w opinii Urzędu Zamówień Publicznych – w takiej sytuacji, jeśli termin upływałby w sobotę, ulega on automatycznemu przedłużeniu do końca pierwszego dnia roboczego następującego po sobocie[6].
Na mocy dodanego nowelizacją art. 185 ust. 8: „jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od prac”.
Zgodnie ze znowelizowanymi przepisami art. 186 ust. 3a–6 pzp dopuszczono możliwość uwzględnienia odwołania w części, w związku z czym zmodyfikowano regulację dotyczącą ponoszenia kosztów postępowania.
 
Podsumowanie
Pomimo obiecujących zapewnień ze strony projektodawców ustawy w środowisku związanym z zamówieniami pojawiają się sygnały o możliwych zagrożeniach i ryzykach nowych uregulowań. Nie ulega wątpliwości, że zrewolucjonizują one rynek zamówień publicznych, ale początkowo będą z pewnością budzić wiele wątpliwości interpretacyjnych, a co za tym idzie – problemów praktycznych.
 
Irena Skubiszak-Kalinowska
radca prawny, były arbiter z listy Prezesa UZP, wykładowca na studiach podyplomowych UW i SGH, były ekspert zamówień publicznych przy Ministerstwie Gospodarki, członek zarządu OSKZP
 

[1] Zob. szerzej: I. Skubiszak-Kalinowska, Jednolity Europejski Dokument Zamówienia – nadmierna biurokracja czy ułatwienie dla wykonawców? [w:] „Temidium” nr 1/2016, s. 46.
[2] Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.
[3] Uzasadnienie do projektu ustawy, druk nr 366.
[4] Już w Dyrektywie 2004/18/WE istniała taka możliwość, vide: wyrok TSUE z 26 marca 2015 r. w sprawie C-601/13 (Ambisig).
[5] Ocena skutków regulacji, legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12281202/12333471/12333472/dokument212806.pdf.
[6] http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;3135. 

Prawo i praktyka

Przygody Radcy Antoniego

Odwiedź także

Nasze inicjatywy