17.11.2018

Najnowsze zmiany prawne w zakresie partnerstwa publiczno-prywatnego

opublikowano: 2018-10-12 przez: Mika Ewelina

Współpraca publiczno-prywatna w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego (dalej: „PPP”)[1] oraz koncesji na roboty budowlane lub usługi[2] jest szczególnym sposobem dostarczania infrastruktury publicznej i świadczonych na niej usług. PPP wymusza na administracji rządowej i samorządowej nowe podejście do realizacji usług publicznych, gdyż długoterminowe umowy PPP należy inaczej przygotować, finansować i zarządzać niż „zwykłą” umową o zamówienie publiczne. Powszechnie wiadomo też, że realizacja projektów w formule PPP wymaga odpowiednich regulacji prawnych i wsparcia instytucjonalnego[3]. Z drugiej strony występowały poglądy, że obowiązujące przepisy regulujące partnerstwo publiczno-prywatne nie zdają egzaminu, wywołują wiele kontrowersji oraz wymagają zmiany, aby stworzyć lepsze otoczenie prawne dla PPP[4]. Z tego powodu rząd nie poprzestał na uwzględnieniu szczególnej roli PPP w Strategii na rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju[5] ani nawet na przyjęciu Polityki Rządu w zakresie rozwoju partnerstwa publiczno-prywatnego[6] (dalej: „Polityka PPP”). Polityka PPP identyfikuje szereg działań niezbędnych dla zapewnienia właściwego rozwoju i wykorzystania formuły PPP w Polsce. Pierwszym z nich jest zaproponowanie niezbędnych zmian prawnych w wyniku kompleksowego przeglądu otoczenia prawnego PPP, a następnie przygotowanie i przeprowadzenie procesu legislacyjnego w zakresie niezbędnych zmian w celu wyeliminowania niespójności i wdrożenia usprawnień dla rozwoju PPP w Polsce. Nowe regulacje powinny być stabilne bez narażania ich adresatów na ryzyko niepewności prawnej i częste zmiany. Powinny też uwzględniać oczekiwania zarówno strony publicznej, jak i prywatnej oraz stanowić zabezpieczenie dla każdej z nich. Prowadzone prace legislacyjne mają więc istotne znaczenie praktyczne. Według danych na I połowę 2018 r. planowane było 140 projektów PPP o łącznej wartości około 50 mld zł.
W wyniku prac nad rządowym projektem ustawy[7] Sejm przyjął dużą nowelizację ustawy o PPP, tj. ustawę z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz niektórych innych ustaw[8] (dalej: „ustawa z dnia 5 lipca 2018 r.”). Ustawa ta wprowadza kilkadziesiąt zmian, ale w niniejszym artykule zostaną omówione najważniejsze z nich oraz dodatkowa propozycja, będąca nadal przedmiotem prac legislacyjnych[9]. Należy podkreślić, że rząd prowadził bardzo szerokie konsultacje projektu, a – jak widać z komentarzy ekspertów – ten wysiłek się opłacił. Radcowie prawni i adwokaci aktywni na rynku PPP uważają, że „to pierwsze kompleksowe i przemyślane podejście do ustawy o PPP od czasu jej uchwalenia w 2008 roku”[10], „zmiany są bardzo rozległe i dotyczą właściwie wszystkich faz projektu PPP”[11], „uwzględniono potrzeby nie tylko strony publicznej, ale także prywatnej i przede wszystkim instytucji finansowych, bez których niemożliwa byłaby realizacja przedsięwzięć PPP”[12], „kolejną zmianą, która zostanie przyjęta z zadowoleniem przez rynek jest wprowadzenie tzw. step-in right, czyli opcji polegającej na możliwości przeniesienia praw i obowiązków partnera prywatnego (lub ich części) na podmiot, który odgrywa olbrzymią rolę w realizacji przedsięwzięcia, ale przeważnie nie uczestniczy formalnie w postępowaniu o wybór partnera prywatnego, czyli na podmiot finansujący przedsięwzięcie”[13], zmiany w ustawie o PPP „usprawnią i ułatwią realizację projektów PPP”[14].
 
  1. Ocena efektywności
Projekty PPP wymagają dobrego przygotowania, w tym analiz przedrealizacyjnych poprzedzających publikację ogłoszenia uruchamiającego procedurę wyboru partnera prywatnego (tzw. analiza Value for Money, analiza ryzyk czy analiza bankowalności projektu)[15]. Źle przygotowane projekty PPP bardzo często nie uzyskują tzw. zamknięcia komercyjnego (podpisania umowy), nie mówiąc już o tzw. zamknięciu finansowym (uzyskaniu finansowania dla projektu)[16]. W Polsce tylko co czwarte postępowanie kończy się zawarciem umowy, ale z drugiej strony 90% zawartych umów jest zawieranych w wyniku jednego ogłoszenia. Innymi słowy, jeśli projekt jest dobrze przygotowany, to jego realizacja jest bardziej prawdopodobna, bo budzi większe zainteresowanie partnerów prywatnych. Wykonanie analiz przedrealizacyjnych jest także rekomendowane przez Europejski Trybunał Obrachunkowy[17]. Zgodnie z art. 3a ustawy o PPP przed wszczęciem postępowania w sprawie wyboru partnera prywatnego podmiot publiczny będzie musiał sporządzić ocenę efektywności realizacji przedsięwzięcia w ramach PPP w porównaniu do efektywności jego realizacji w inny sposób, w szczególności przy wykorzystaniu wyłącznie środków publicznych. Przy sporządzeniu takiej oceny podmiot publiczny będzie musiał uwzględnić w szczególności zakładany podział zadań i ryzyk pomiędzy partnerów, szacowane koszty cyklu życia projektu PPP i czas niezbędny do jego realizacji oraz wysokość opłat pobieranych od użytkowników, jeżeli takie opłaty są planowane, w tym warunki ich zmiany.
  1. Certyfikacja projektów PPP
Każdy podmiot publiczny, na podstawie art. 3b ustawy o PPP, niezależnie od wielkości planowanego projektu może wystąpić do jednostki PPP, tj. ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego[18], z wnioskiem o opinię na temat zasadności realizacji inwestycji w ramach PPP (nie należy tego mylić z oceną zasadności realizacji danej inwestycji). Do takiego wniosku konieczne będzie dołączenie oceny efektywności, o której była mowa powyżej. Dokumentacja będzie opiniowana, w terminie 60 dni od dnia otrzymania kompletnego wniosku, w zakresie poprawności i kompletności przeprowadzonych analiz poprzedzających realizację projektu, przyjętego modelu prawno-organizacyjnego, mechanizmów wynagradzania partnera prywatnego, w tym wysokości opłat pobieranych od użytkowników, jeżeli takie opłaty są planowane i warunków ich zmiany oraz proponowanego podziału ryzyk w przedsięwzięciu. Wydana opinia nie będzie podlegała ujawnieniu osobom trzecim do czasu zawarcia umowy albo przez 2 lata od dnia jej wydania, w przypadku braku rozpoczęcia procedury wyboru partnera prywatnego. Wydawanie tej niewiążącej, fakultatywnej opinii ma powodować, że partnerzy prywatni, rozważając przystąpienie do postępowania w sprawie wyboru partnera prywatnego, będą mieli do czynienia z dobrze przygotowanymi projektami, tj. projektami lepiej rokującymi na zawarcie umowy. Pozytywna opinia będzie formą promocji takich projektów.
 
  1. Test PPP
W art. 133b-133e ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych[19] (dalej: „ustawa o finansach publicznych”)) wprowadzono obowiązek uzyskiwania opinii jednostki PPP, tj. ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, gdy planowana inwestycja ma być finansowana z budżetu państwa, co najmniej w kwocie 300 mln zł. Przepis obejmuje także inwestycje realizowane przez samorządy, jeśli współfinansuje je budżet państwa w kwocie powyżej 300 mln zł. Obowiązek uzyskiwania opinii nie dotyczy inwestycji współfinansowanych ze źródeł zagranicznych niepodlegających zwrotowi, a także projektów w dziedzinie obronności lub bezpieczeństwa. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na przepis przejściowy art. 24 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. Z testu PPP wyłączone są inwestycje, jeżeli wniosek o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o którym mowa w art. 73 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko[20], dla tej inwestycji został złożony do właściwego organu najpóźniej do 18 września 2018 r.
Tzw. test PPP nie będzie obowiązkowy dla inwestycji planowanych do realizacji na podstawie ustawy o PPP oraz ustawy o umowie koncesji, gdyż projekty PPP będą podlegały obowiązkowej ocenie efektywności, a w przypadku projektów koncesyjnych także trzeba przeprowadzić odpowiednie analizy (np. art. 45 ust 2 ustawy o umowie koncesji). Art. 133b-133e ustawy o finansach publicznych określają procedurę wydania takiej opinii, w tym dokumenty wymagane do złożenia razem z wnioskiem oraz termin wydania opinii.
 
  1. Zmiany umowy
Fundamentalne znacznie dla realizacji projektów w formule PPP ma uchylenie na mocy ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. art. 13 ustawy o PPP. Otóż umowy PPP zawarte od dnia 19 września 2018 r. będą regulowane, w zakresie możliwości ich zmiany, przez przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych[21] (art. 144) albo przez przepisy ustawy o umowie koncesji (art. 46), a nie jak dotychczas przez art. 13 ustawy o PPP. W praktyce będzie to skutkowało znacznym zwiększeniem możliwości aneksowania umowy, nawet jeśli jest to istotna modyfikacja umowy.
W powyższym kontekście szczególną uwagę należy też zwrócić na nowy art. 10a ustawy o PPP. Przepis ten wprowadza regulację, którą można nazwać ustawową interpretacją art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. a ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz art. 46 ust. 1 pkt 4 lit. a ustawy o umowie koncesji, i która umożliwia zmianę podmiotową wykonawcy po spełnieniu kilku warunków (tzw. prawo interwencji,ang. step-in right). Nowy art. 10a ustawy o PPP określa jedną z możliwych interpretacji ww. przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych i ustawy o umowie koncesji. Przywołane przepisy stanowią implementację przepisów dyrektyw, tj. odpowiednio art. 72 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24/UE[22] oraz art. 43 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/23/UE[23].
Nie należy jednak przepisu art. 10a ustawy o PPP interpretować w sposób dopuszczający niczym nieograniczone zmiany podmiotowe[24]. Do wspomnianej zmiany podmiotowej będzie mogło dojść, jeśli zostaną łącznie spełnione następujące warunki: 1) nastąpi poważne zagrożenie realizacji projektu PPP, 2) podmiot publiczny wyrazi na to zgodę, 3) ogłoszenie o zamówieniu, specyfikacja istotnych warunków zamówienia, dokumenty koncesji lub inna dokumentacja postępowania sprawie wyboru partnera prywatnego zawiera warunki dokonania takiej zmiany, 4) postanowienia umów zawartych z osobą trzecią finansującą przedsięwzięcie nie są sprzeczne z umową o partnerstwie publiczno-prywatnym.
Nowy art. 10a ustawy o PPP wprowadza do polskiego porządku prawnego także wyraźną podstawę prawną do zawierania tzw. umów bezpośrednich. W tym znaczeniu umowa bezpośrednia to umowa trójstronna zawierana pomiędzy podmiotem publicznym, partnerem prywatnym a instytucją finansującą. Umowy bezpośrednie mają na celu zabezpieczenie interesów instytucji finansujących, które angażują się w realizację przedsięwzięcia, a nie są stroną umowy PPP.
 
  1. Dopuszczenie stosowania ustawy PZP do wyboru partnera prywatnego niezależnie od sposobu wynagradzania partnera prywatnego
Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy o PPP, jeżeli umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym ma spełniać warunki określone w art. 3 ustawy o umowie koncesji, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się albo przepisy ustawy o umowie koncesji, albo przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych, w zakresie nieuregulowanym w ustawie o PPP. W przypadku gdy projekt PPP ma cechy koncesji i do wyboru partnera prywatnego wykorzystano ustawę PZP, przy szacowaniu wartości umowy należy stosować regulacje z ustawy koncesyjnej (art. 6), a czas trwania takiej umowy nie może przekroczyć czasu, w którym partner prywatny może racjonalnie oczekiwać zwrotu z inwestycji (art. 45 ustawy o umowie koncesji). Powyższe nie oznacza jednak, że można „przechodzić” z ustawy koncesyjnej na ustawę PZP i odwrotnie, w trakcie prowadzonej procedury. Jeśli zamawiający (podmiot publiczny) zacznie stosować procedurę określoną w ustawie PZP albo w ustawie koncesyjnej, to należy postępować zgodnie z tą procedurą aż do zakończenia postępowania. Zgodnie z przepisem przejściowym w ustawie z dnia 5 lipca 2018 r. (art. 21 ust. 2) powyższe rozwiązania prawne mają zastosowanie także do postępowań „w toku” w dniu wejścia nowelizacji w życie.
 
  1. Możliwość powołania spółki celowej partnera prywatnego, po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej
Istotną zmianą jest wprowadzenie do ustawy o PPP nowego art. 7a, w którym przewidziano możliwość wyrażenia przez podmiot publiczny zgody na zawarcie umowy przez podmiot, który formalnie nie uczestniczył w postępowaniu. Powyższe dotyczy jednoosobowej spółki partnera prywatnego albo spółki kapitałowej, której jedynymi wspólnikami są członkowie danego konsorcjum, a która została zawiązana właśnie w celu realizacji projektu PPP (tzw. spółka specjalnego przeznaczenia). Będzie to możliwe, jeśli podmiot publiczny nie wyrazi sprzeciwu poprzez zamieszczenie takiej informacji w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie w sprawie wyboru partnera prywatnego. Partner prywatny będzie ponosił odpowiedzialność solidarną z taką spółką, za szkodę wyrządzoną podmiotowi publicznemu w skutek nieudostępnienia spółce zasobów, które wskazał w ofercie, chyba, że za udostępnienie tych zasobów nie ponosi winy.
 
  1. PPP na bazie istniejącej spółki
W przypadku realizacji projektu PPP w formie spółki zawiązanej przez podmiot publiczny i partnera prywatnego dotychczas obowiązująca ustawa PPP w art. 14 ust. 1 wymagała utworzenia nowej spółki. Nie była możliwa realizacja projektu PPP przez podmiot publiczny przez dopuszczenie partnera prywatnego do istniejącej spółki podmiotu publicznego. Takie ograniczenie utrudniało wykorzystanie zasobów istniejącej spółki na potrzeby projektu. Nowelizacja ustawy o PPP dopuściła wprost tworzenie partnerstwa na bazie istniejącej spółki podmiotu publicznego (dodawany art. 14 ust. 1a ustawy PPP). Konsekwencją tego przepisu jest wprowadzenie szeregu rozwiązań, których celem jest zapewnienie trwałości działania spółki oraz ochrony interesu publicznego. Partner prywatny może przystąpić do spółki także w drodze objęcia akcji albo udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym.
 
  1. PPP a podatki
  1. możliwość występowania o indywidualne interpretacje podatkowe
Nowelizacja ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa[25] (art. 14s) umożliwiła wystąpienie z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej w zakresie mającym wpływ na sposób obliczenia ceny w związku z udzielanym „zamówieniem”, zamawiającemu w rozumieniu ustawy o umowie koncesji oraz podmiotowi publicznemu planującemu realizację inwestycji na podstawie ustawy o PPP (tj. w trybie art. 4 ust. 3 ustawy o PPP). Występujące do tej pory zawężenie wyłącznie do zamawiającego w rozumieniu ustawy – Prawo zamówień publicznych nie znajdowało uzasadnienia. To właśnie projekty koncesyjne i PPP realizowane są w oparciu o skomplikowane struktury finansowe i instytucjonalne. Wykonawca (partner prywatny), który zastosuje się do wydanej interpretacji, będzie podlegał ochronie analogicznej jak organ wnioskujący.
 
  1. objaśnienie podatkowe
W grudniu 2017 r. ówczesny Minister Rozwoju i Finansów, z inicjatywy Ministerstwa Rozwoju, opracował objaśnienia[26] dotyczące rozliczeń podatkowych w zakresie transakcji PPP. Objaśnienia dotyczą problematyki rozliczania przez partnera prywatnego na gruncie podatku od towarów i usług (VAT), podatku dochodowego od osób prawnych (CIT) oraz podatku dochodowego od osób fizycznych (PIT) transakcji realizowanych w ramach umów o PPP w rozumieniu ustawy o PPP. Z formalnego punktu widzenia, objaśnienia nie obejmują projektów PPP realizowanych wyłącznie na podstawie ustawy o umowie koncesji, a także projektów koncesyjnych realizowanych z wykorzystaniem ustawy o PPP. Objaśnienia dotyczą umowy PPP (w ramach której partner prywatny wynagradzany jest w ramach tzw. opłaty za dostępność), na podstawie której strona publiczna zleca partnerowi prywatnemu: 1) etap robót, tj. usługę projektową obejmującą zaprojektowanie obiektu oraz usługę budowlaną (budowlano-montażową), obejmującą wybudowanie obiektu, 2) etap utrzymania i zarządzania obiektem, tj. usługę utrzymania (eksploatacji) i zarządzania obiektem wybudowanym na nieruchomości będącej przez cały okres obowiązywania umowy własnością podmiotu publicznego, 3) usługę finansową polegającą na rozłożeniu w czasie płatności wynagrodzenia za etap robót, ze spłatą odroczoną na etap utrzymania i zarządzania obiektem, jeżeli strony wyodrębnią taką usługę za wynagrodzeniem. Po zakończeniu okresu trwania umowy obiekt zostaje przekazany stronie publicznej.
Objaśnienia identyfikują dla celów podatku VAT usługi świadczone przez partnera prywatnego, moment powstania obowiązku podatkowego z tytułu świadczonych usług oraz podstawę opodatkowania dla realizowanych usług. Objaśnienia wskazują prawidłowy sposób dokumentowania dla celów VAT usług świadczonych przez partnera prywatnego, a także określają na gruncie ustawy CIT zasady ustalania przychodów i kosztów z tytułu świadczonych usług przez partnera prywatnego.
 
  1. przeciwdziałanie praktykom unikania opodatkowania
Dyrektywa Rady (UE) 2016/1164 z 12 lipca 2016 r. ustanawiająca przepisy mające na celu przeciwdziałanie praktykom unikania opodatkowania, które mają bezpośredni wpływ na funkcjonowanie rynku wewnętrznego[27] została implementowana do polskiego porządku prawnego ustawą z dnia 27 października 2017 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne[28], która obowiązuje od 1 stycznia 2018 r. Zgodnie z uzasadnieniem[29] do tej ustawy jednym z powszechnie stosowanych przez przedsiębiorstwa międzynarodowe sposobów na zmniejszenie ich globalnych zobowiązań podatkowych o cechach agresywnego planowania podatkowego jest wykorzystywanie mechanizmu nadmiernych płatności z tytułu odsetek. Ryzyko stosowania przez podatników mechanizmu nadmiernego zadłużenia zewnętrznego zostało przez polskiego ustawodawcę dostrzeżone dość wcześnie, bo już w 1999 r., jednak ograniczało się tylko podmiotów powiązanych. Obecnie obowiązująca dyrektywa 2016/1164, a w ślad za nią ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych odchodzi od tego ograniczenia.
Zgodnie z art. 15c ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych[30] nadwyżka kosztów finansowania zewnętrznego podlega odliczeniu w okresie rozliczeniowym, w którym koszty te zostały poniesione, jedynie do wysokości 30% wyniku finansowego podatnika przed uwzględnieniem odsetek, opodatkowania, deprecjacji i amortyzacji (EBITDA[31]). W nadwyżce kosztów finansowania zewnętrznego można nie ujmować pożyczek wykorzystywanych do sfinansowania długoterminowego projektu z zakresu infrastruktury publicznej, w przypadku gdy wykonawca projektu, koszty finansowania zewnętrznego, aktywa oraz dochody znajdują się w całości na terytorium państw członkowskich Unii Europejskiej[32]. Zgodnie z art. 15c ust. 10 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych długoterminowy projekt z zakresu infrastruktury publicznej oznacza projekt służący dostarczeniu, modernizacji, eksploatacji lub utrzymaniu znaczącego składnika aktywów, będący w ogólnym interesie publicznym. Dyrektywa 2016/1164 nie narzuca, w jaki sposób należy rozumieć przesłankę pozostawania w ogólnym interesie publicznym, pozostawiając państwom członkowskim swobodę decyzji w tym zakresie. Zwrot ten stanowi klauzulę generalną, czyli odsyła także do norm i ocen pozaprawnych. Jednak biorąc pod uwagę wykładnię systemową ustawy o PPP oraz ustawy o umowach koncesji, można postawić nie trudną do udowodnienia tezę, że wiele projektów PPP oraz projektów koncesyjnych (każdy stan faktyczny powinien być rozpatrywany indywidualnie, jednak w tym zbiorze nie znajdą się projekty, których celem jest tylko świadczenie usług) spełnia ww. definicję długoterminowego projektu z zakresu infrastruktury publicznej[33]. Powyższe podejście potwierdza także Europejskie Centrum Wiedzy PPP w Luxemburgu (EPEC)[34]. Dlatego też do projektów PPP/koncesyjnych zastosowanie znajdzie wyjątek dotyczący nieujmowania w nadwyżce kosztów finansowania dłużnego pożyczek wykorzystywanych do sfinansowania tego typu projektów. Prawodawca unijny nie mógł posłużyć się wprost terminem „partnerstwo publiczno-prywatne”, ponieważ nie ma jednej powszechnie obowiązującej definicji PPP w całej UE.
 
  1. Wprowadzenie lepszego monitoringu rynku PPP
Każdy podmiot publiczny, na podstawie art. 16b ustawy o PPP, obowiązany jest przekazać ministrowi właściwemu do spraw rozwoju regionalnego informacje dotyczące PPP, w szczególności informacje dotyczące: 1) wszczęcia postępowania w sprawie wyboru partnera prywatnego, 2) zawarcia umowy o PPP (aneksów do umowy), w tym: nazwy przedsięwzięcia, trybu wyboru partnera prywatnego, daty podpisania umowy i okresu jej obowiązywania, daty rozpoczęcia, zawieszenia i zakończenia realizacji przedsięwzięcia, wartości inwestycji, wartości usług, wartości umowy, zastosowanych mechanizmów wynagradzania partnera prywatnego, zawarcia umów bezpośrednich, 3) zawiązania spółek celowych po wyborze najkorzystniejszej oferty, 4) zawiązania spółek publiczno-prywatnych tzw. instytucjonalne PPP. Powyższe informacje będą wykorzystywane do sporządzania i publikacji danych w bazach projektów PPP dostępnych na stronie www.ppp.gov.pl. A jeżeli umowa o PPP została zawarta przed dniem 19 września 2018 r., to zamawiający w ciągu trzech miesięcy powinien przekazać ww. informacje.
Dodatkowo jednostka PPP może, w każdym czasie, zwrócić się do podmiotu publicznego z żądaniem udzielenia informacji dotyczących wykonywania umowy o PPP, a podmiot publiczny jest obowiązany niezwłocznie takich informacji udzielić.
Powyższa sprawozdawczość nie wyłącza obowiązków sprawozdawczych dla projektów PPP określonych w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 16 stycznia 2014 r. w sprawie sprawozdawczości budżetowej[35] (tzw. sprawozdania Rb-Z-PPP).
 
  1. Indywidualny Wskaźnik Zadłużenia JST a PPP
11 lipca 2018 r. Rada Ministrów przyjęła projekt ustawy o zmianie ustawy o finansach publicznych, który został przekazany do Sejmu[36]. Projekt ustawy ma na celu przede wszystkim racjonalizację zadłużenia jednostek samorządu terytorialnego (dalej: „JST”) oraz wzmocnienie mechanizmów prawnych służących zwiększeniu bezpieczeństwa finansowego samorządów[37] m.in. poprzez uwzględnienie przy wyliczaniu indywidualnego wskaźnika zadłużenia, tych zobowiązań, które wywołują skutki podobne do umowy pożyczki lub kredytu, czyli niestandardowych instrumentów finansowych. Tego typu podejście było postulowane przez regionalne izby obrachunkowe[38] oraz przez doktrynę[39], a ma na celu ograniczyć zaangażowanie JST w zakresie możliwości finansowania przedsięwzięć inwestycyjnych instrumentami finansowymi, które do tej pory nie były uwzględniane w limitach zadłużenia. Dotychczas obowiązujący wskaźnik był sposobem na alokację długu poza obszar dotychczas znanych instrumentów dłużnych, szczególnie gdy jednostka nie miała zdolności do korzystania ze standardowych instrumentów finansowych w postaci kredytu, pożyczki lub papierów wartościowych[40]. Takie rozwiązania stwarzały niebezpieczeństwo utraty przez nie równowagi i bezpieczeństwa finansowego. Projektowana ustawa wprowadza m.in. zmiany w art. 243 ustawy o finansach publicznych i określa nowy wzór dotyczący liczenia indywidualnego wskaźnika zadłużenia dla JST.
W kontekście partnerstwa publiczno-prywatnego wprowadzane zmiany należy czytać razem z rozporządzeniem w sprawie tytułów dłużnych z 2011 r. [41] (które określa niestandardowe instrumenty finansowe) oraz rozporządzeniem w sprawie ryzyk z 2015 r. [42] Z przytoczonych aktów prawnych wynika, że po wejściu w życie nowelizacji ustawy o finansach publicznych zobowiązania z umów PPP dotyczące nakładów inwestycyjnych, nie będą uwzględniane przy obliczaniu indywidualnego wskaźnika zadłużenia, jeśli umowy o PPP nie będą miały wpływu na poziom długu publicznego. Innymi słowy, należy podkreślić, że zarówno zgodnie z projektowanym, jak i obowiązującym wzorem określonym w art. 243 ustawy o finansach publicznych, korzystne z punktu widzenia indywidualnego wskaźnika zadłużenia JST są te z umów nienazwanych, który przedmiotem jest nabycie własności środka trwałego, gdyż zapłata z tytułu jego nabycia (zobowiązanie główne) stanowi wydatek majątkowy, zaliczany wprawdzie do długu, ale niewpływający na indywidualny wskaźnik zadłużenia[43]. To podejście zostanie utrzymane do umów PPP, które nie mają wpływu na dług publiczny.
Po wejściu w życie przywołanej nowelizacji ustawy o finansach publicznych kluczowe będzie określenie, czy umowa PPP ma wpływ poziom długu publicznego. Ocena ta powinna być przeprowadzona w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 11 lutego 2015 r. w sprawie rodzajów ryzyka oraz czynników uwzględnianych przy ich ocenie, wydanego na podstawie art. 18a ustawy o PPP. Biorąc pod uwagę analizowane zmiany prawne można postawić wniosek de lege ferenda o nowelizację tego rozporządzenia i uspójnienie go z najnowszą publikacją EPEC i Eurostatu „A Guide to the Statistical Treatment of PPPs”[44], która daje jasne wytyczne, jak zbudować umowę, aby zobowiązania finansowe były poza długiem podmiotu publicznego.
Nowelizacja ustawy o finansach publicznych powinna podnieść atrakcyjność PPP jako formy realizacji zadań publicznych względem innych niestandardowych instrumentów finansowania. Dodatkowo zmiany prawne wprowadzane w ramach nowelizacji ustawy o finansach publicznych zwiększą pewność prawną zobowiązań zaciąganych przez JST dzięki konieczności zasięgnięcia uprzedniej opinii regionalnej izby obrachunkowej w przedmiotowym zakresie.
Konkludując należy podkreślić, że poprawa otoczenia prawnego dla realizacji inwestycji to praca ciągła. Trzeba się przyglądać, jaki jest faktyczny wpływ tych zmian prawnych na rynek projektów PPP oraz koncesji. Niemniej na dzień dzisiejszy wydaje się, że wystarczy, aby strona publiczna chciała świadczyć usługi publiczne w tej formule i zaprosiła stronę prywatną do współpracy, nie ma bowiem żadnych barier prawnych dla projektów PPP oraz koncesji.
 
Marcin Jędrasik
doktor nauk prawnych i radca prawny w OIRP w Warszawie;
posiada wieloletnie doświadczenie zawodowe zdobyte w krajowej administracji publicznej, a także w Europejskim Centrum Wiedzy PPP w Luksemburgu; współautor wielu przepisów dotyczących PPP, łączenia PPP i funduszy UE oraz koncesji; kontakt: marcin.jedrasik@hotmail.com
 
Publikacja odzwierciedla wyłącznie prywatne poglądy autora.
 

[1] Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2017 r. poz. 1834, ze zm).
[2] Ustawa z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2016 r. poz. 1920, ze zm.), dalej: „ustawa o umowie koncesji”.
[3] Europejskie Centrum Wiedzy PPP, Hurdles to PPP investments. A contribution to the Third Pillar of the Investment Plan for Europe, listopad 2016, s. 3.
[4] B.Z. Filipiak, Partnerstwo publiczno-prywatne w realizacji małych przedsięwzięć, „Finanse Komunalne”, 10/2017.
[5] Strategia na rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju – przyjęta przez Radę Ministrów w lutym 2017 r., http://www.miir.gov.pl/strony/strategia-na-rzecz-odpowiedzialnego-rozwoju/informacje-o-strategii/ (dostęp: 23.07.2018).
[6] Polityka Rządu w zakresie rozwoju partnerstwa publiczno-prywatnego przyjęta przez Radę Ministrów w lipcu 2017 r., http://www.ppp.gov.pl/Aktualnosci/Strony/POLITYKAPPP_przyjeta.aspx (dostęp: 23.07.2018).
[7] Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 2333), http://sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/PrzebiegProc.xsp?id=A696289E6AD05E60C1258250004FD91C (dostęp 23.07.2018).
[8] Dz. U. poz. 1693.
[10] T. Korczyński w komentarzu eksperckim do wywiadu z L. Bogusz, dyrektorem Departamentu PPP w Ministerstwie Inwestycji i Rozwoju z 23 lipca 2018 r., Co się zmieni w partnerstwie publiczno-prywatnym, http://www.rp.pl/Firma/307249987-Co-sie-zmieni-w-partnerstwie-publiczno-prywatnym.html (dostęp: 28.07.2018).
[11] Ł. Turek, A. Mierzwa-Bronikowska, ibidem.
[12] W. Hartung, M. Przychoda, ibidem.
[13] M. Żak, ibidem.
[14] R. Cieślak, Partnerstwo publiczne ma być mniej ryzykowne i kosztowne, dodatek „dobraFirma” do „Rzeczpospolitej” z 3 sierpnia 2018 r.
[15] Europejskie Centrum Wiedzy PPP, Hurdles to PPP investments…, s. 4.
[16] Ibidem, s. 5.
[18] Więcej o działaniach Departamentu PPP w Ministerstwie Inwestycji i Rozwoju , a także o zmianach prawnych z punktu widzenia przedsiębiorcy zob. M. Jędrasik, Partnerstwo publiczno-prywatne jako narzędzie rozwoju regionalnego [w:] M. Stręciwilk, A. Dobaczewska (red.), Potrzeby i kierunki zmian w Prawie zamówień publicznych, Urząd Zamówień Publicznych, 2018, s. 298.
[19] Dz. U. z 2017 r. poz. 2077, ze zm.
[20] Dz. U. z 2017 r. poz. 1405, ze zm.
[21] Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.
[22] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, s. 65, ze zm.)
[23] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, s. 1, ze zm.)
[24] Jako autor uzasadnienia do art. 10a ustawy PPP w wersji przyjętej ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. poniżej przedstawiam fragment uzasadnienia do projektu ustawy, który dotyczy analizowanego zagadnienia: „Dotychczas nie zapadły orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE uwzględniające przepisy art. 72 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 dyrektywy 2014/23/UE, które wykluczałyby przyjętą w projekcie konstrukcję. Wobec powyższego nie ma podstaw do poddawania w wątpliwość art. 10a ustawy PPP. Zgodnie z wykładnią językową art. 46 ustawy o umowie koncesji (art. 46 ust. 1 pkt 4 lit. a w związku z ust. 1 pkt 1) oraz art. 144 ustawy – Prawo zamówień publicznych (art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. a w związku z ust. 1 pkt 1) przepisy te nie ustanawiają żadnych dodatkowych warunków zmiany podmiotowej. Istotne jest jednak uwzględnienie wykładni systemowej, gdyż w przeciwnym przypadku dawałoby to łatwą „furtkę” do omijania przepisów PZP (A. Kowalczyk, Zmiana umów – kilka uwag na tle nowych przepisów, w: Funkcjonowanie sytemu zamówień publicznych – aktualne problemy i propozycje rozwiązań, M. Stręciwilk, A. Panasiuk (red.), Warszawa 2017, s. 60.). Wydaje się, że minimalne warunki, jakie musi spełniać podmiot, o którym mowa w art. 10a ust. 1 lub ust. 2 ustawy o PPP, to spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z pierwotnego postępowania na dzień zawarcia aneksu do umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym (por. art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz art. 46 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy o umowie koncesji). Powyższa interpretacja systemowa jest zgodna z wyrokiem TSUE z dnia 13 kwietnia 2010 r. w sprawie C-91/08, Wall, w szczególności pkt 39 – „Zmiana podwykonawcy, nawet jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może, w wyjątkowych wypadkach, stanowić tego rodzaju zmianę jednego z istotnych elementów umowy koncesyjnej, w sytuacji gdy skorzystanie z usług określonego podwykonawcy, a nie innego, stanowiło, zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygający o zawarciu umowy, czego zbadanie jest w każdym wypadku zadaniem sądu krajowego.”. Należy mieć jednak na uwadze fakt, że wyżej przywołane orzeczenie TSUE zostało wydane przed wejściem w życie dyrektywy 2014/24/UE oraz dyrektywy 2014/23/UE”.
[25] Dz. U. z 2018 r. poz. 800, ze zm.
[26] Objaśnienia są dostępne na stronie: http://www.ppp.gov.pl/Aktualnosci/Strony/Zasady_rozliczania_VAT_i_CIT_w_umowach_PPP.aspx (dostęp: 22.07.2018).
[27] Dz. Urz. UE L 193 z 19.07.2016, s. 1.
[28] Dz. U. z 2017 r. poz. 2175.
[29] Uzasadnienie do druku sejmowego nr 1878, http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=1878 (dostęp: 22.07.2018).
[30] Dz. U. z 2018 r. poz. 1036, ze zm.
[31] Zgodnie z art. 4 ust. 2 dyrektywy 2016/1164 EBITDA jest obliczany przez dodanie do dochodu podlegającego opodatkowaniu podatkiem od osób prawnych w państwie członkowskim podatnika skorygowanych o podatek CIT kwot z tytułu nadwyżki kosztów finansowania zewnętrznego, a także skorygowanych o podatek CIT kwot z tytułu deprecjacji i amortyzacji. Dochodu zwolnionego z podatku nie uwzględnia się w EBITDA podatnika.
[32] Uzasadnienie do druku sejmowego nr 1878, http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=1878 (dostęp: 22.07.2018).
[33] Analogiczne rozwiązanie przyjęto w Belgii. Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2016 Update, OECD, grudzień 2016, s. 197, http://www.oecd.org/tax/beps/limiting-base-erosion-involving-interest-deductions-and-other-financial-payments-action-4-2016-update-9789264268333-en.htm.
[34] Base Erosion and Profit Shifting and the Anti-Tax Avoidance Directive, EPEC, maj 2018.
[35] Dz. U. z 2014 r. poz. 119.
[36] Druk sejmowy nr 2787.
[37] Pismo Ministra Finansów z 6 lipca 2018 r. (znak: PR2.022.100.2017).
[38] Krajowa Rada Regionalnych Izb Obrachunkowych, Niestandardowe instrumenty finansowania potrzeb budżetowych jednostek samorządu terytorialnego, Łódź 2016.
[39] M. Dylewski, Finansowanie zwrotne w JST – dylematy i ograniczenia, „Finanse Komunalne” 11/2017.
[40] L. Budner-Iwanicka, Niestandardowe instrumenty finansowania potrzeb budżetowych jednostek samorządu terytorialnego w odniesieniu do ograniczeń samodzielności finansowej w zakresie zadłużania się tych jednostek, „Finanse Komunalne” 11/2017.
[41] Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego (Dz. U. Nr 298, poz. 1767).
[42] Rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 11 lutego 2015 r. w sprawie rodzajów ryzyka oraz czynników uwzględnianych przy ich ocenie (Dz. U. poz. 284).
[43] L. Budner-Iwanicka, Niestandardowe instrumenty finansowania…
[44] Oryginalna publikacja jest dostępna na stronie http://www.eib.org/infocentre/publications/all/epec-a-guide-to-the-statistical-treatment-of-ppps. Publikacja została przetłumaczona na język polski i udostępniona pod tytułem „Przewodnik po statystycznym ujęciu PPP” na stronie http://www.ppp.gov.pl/Aktualnosci/Strony/Przewodnik_po_statystycznym_ujeciu_PPP.aspx. Wydanie publikacji zostało poprzedzone wydaniem publikacji „PPP w statystyce – podział ryzyk i raportowanie zobowiązań. Praktyczny przewodnik”, grudzień 2011; EPEC. Współautorem tej publikacji jest M. Jędrasik.

Prawo i praktyka

Przygody Radcy Antoniego

Odwiedź także

Nasze inicjatywy