17.05.2022

Jednolity Europejski Dokument Zamówienia – nadmierna biurokracja czy ułatwienie dla wykonawców?

opublikowano: 2016-04-18 przez:

Rok 2016 jest przełomowym dla polskiego prawa zamówień publicznych, gdyż 18 kwietnia upływa termin, w którym państwa członkowskie są zobowiązane do implementacji nowych dyrektyw unijnych, tj.:  
  • Dyrektywy 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji[1],
  • Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych[2] (uchylającej, ze skutkiem od dnia 18 kwietnia 2016 r.[3], Dyrektywę 2004/18/WE) (dalej: Dyrektywa),
  • Dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca, ze skutkiem od dnia 18 kwietnia 2016 r., Dyrektywę 2004/17/WE, które weszły w życie w dniu 18 kwietnia 2014 r. (dalej: Dyrektywa sektorowa).
Przewidują one szereg rozwiązań, których zasadniczym celem jest uproszczenie i przyspieszenie procedur zawierania umów w sprawie zamówień publicznych. W zamyśle ustawodawcy unijnego ma on zostać osiągnięty m.in. poprzez wprowadzenie instytucji Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: JEDZ), o którym stanowi art. 59 Dyrektywy i art. 80 ust. 3 Dyrektywy sektorowej. W dniu 6 stycznia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym UE zostało opublikowane Rozporządzenie wykonawcze Komisji Europejskiej 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r., ustanawiające formularz JEDZ (dalej: Rozporządzenie), będący wzorem tego dokumentu i zawierający instrukcję jego uzupełniania.
Wydaje się, że rozwiązanie to zrewolucjonizuje rynek zamówień publicznych oraz sposób dokonywania oceny podmiotowej, ale w początkowym okresie jego stosowania z pewnością zrodzi wiele wątpliwości i problemów praktycznych.
W momencie sporządzania niniejszej publikacji trwają prace nad nowelizacją ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. 2015, poz. 2164), a regulacja dotycząca JEDZ jest zawarta w art. 25a wersji 29 projektu[4]. Z osiągnięciem terminu wyznaczonego na implementację normy ww. Dyrektyw staną się skuteczne erga omnes, a zatem nawet jeśli nowelizacja nie wejdzie w życie do 18 kwietnia 2016 r., to po upływie tego terminu regulacje Dyrektyw dotyczące JEDZ będą obowiązywać w polskim porządku prawnym[5].

JEDZ – co to takiego?
JEDZ to nic innego jak oświadczenie własne wykonawcy, w którym potwierdza on, że nie podlega wykluczeniu i spełnia ustalone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, w tym także obiektywne kryteria mające na celu ograniczenie liczby wykonawców dopuszczonych do tego udziału. 
Innymi słowy jest to zaktualizowane oświadczenie, stanowiące dowód wstępny, zastępujące zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie na potwierdzenie, że:
  1. wobec danego wykonawcy nie zachodzą podstawy obligatoryjne lub fakultatywne do wykluczenia z powodu sytuacji, o której mowa w art. 57 Dyrektywy, lub
  2. wykonawca spełnia kryteria kwalifikacji określone zgodnie z art. 58 Dyrektywy, lub
  3. wykonawca spełnia warunki ustalone zgodnie z art. 65 Dyrektywy (tj. obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, które w procedurach etapowych umożliwiają ograniczenie liczby kandydatów zaproszonych do składania ofert lub dialogu).
JEDZ sporządza się na podstawie standardowego formularza, którego wzór oraz instrukcja wypełnienia stanowią załączniki do Rozporządzenia. 
Co istotne, z uwagi na ustalenie jednego wzoru formularza, taki sam dokument będzie składany przez wykonawców pochodzących ze wszystkich państw członkowskich UE. Dzięki temu rozwiązaniu wykonawcy wraz z ofertą lub wnioskiem nie będą musieli składać zaświadczeń i oświadczeń wymaganych przez zamawiającego[6]. Powinność wykonawców w tym zakresie ograniczy się jedynie do uzupełnienia oraz przesłania zamawiającemu właśnie tego dokumentu w formie elektronicznej[7]. Takie rozwiązanie docelowo wyeliminuje konieczność przesyłania go za pośrednictwem tradycyjnej poczty.

Cel wprowadzenia JEDZ
Jak wynika z motywu 84 Dyrektywy celem zastosowania JEDZ jest ograniczenie obciążeń administracyjnych wynikających z konieczności przedstawiania przez wykonawców znacznej liczby zaświadczeń i innych dokumentów dotyczących kryteriów wykluczenia i kryteriów kwalifikacji. Wielu wykonawców, zwłaszcza z sektora małych i średnich przedsiębiorstw, wskazywało obciążenia administracyjne jako jedną z głównych przeszkód dla uczestnictwa w zamówieniach publicznych.
Od wielu lat główną przyczyną wprowadzania na gruncie unijnym przepisów dotyczących zamówień publicznych jest dążenie do ujednolicenia procedur w poszczególnych państwach członkowskich UE. Nie ulega wątpliwości, że dla wykonawców zagranicznych barierę swobodnego wzięcia udziału w postępowaniu przeprowadzanym w innym kraju członkowskim stanowi wielość i różnorodność procedur, zaświadczeń oraz wzorów dokumentów. Częstokroć podmioty nieobeznane ze specyfiką rynku zamówień publicznych i przepisami obowiązującymi w tym zakresie w danym kraju, musiały korzystać z usług jednostek zewnętrznych trudniących się tego rodzaju doradztwem. W poszczególnych państwach istnieją bowiem różnorodne instytucje, których kompetencje nie zawsze są zbieżne z kompetencjami „odpowiedników” tych instytucji w kraju pochodzenia. Panaceum na ten problem pod rządami starej Dyrektywy klasycznej miała stanowić możliwość zastąpienia wymaganego dokumentu oświadczeniem lub dokumentem równoważnym. To z kolei rodziło liczne wątpliwości zamawiających przy ich ocenie, a konieczność ich wyjaśniania znacząco przedłużała prowadzone postępowania. Kres tym problemom ma właśnie położyć wprowadzenie JEDZ.

JEDZ w szczegółach
1) obowiązek stosowania JEDZ
Zgodnie z instrukcją JEDZ musi być sporządzany w procedurze otwartej, ograniczonej, konkurencyjnej z negocjacjami, dialogu konkurencyjnym lub partnerstwie innowacyjnym. Ustawodawca unijny pozostawił państwom członkowskim swobodę regulowania lub pozostawienia do decyzji instytucji zamawiających kwestię, czy należy stosować JEDZ również w ramach postępowań tzw. podprogowych, udzielania zamówień podlegających szczególnym przepisom mającym zastosowanie do usług społecznych i innych szczególnych usług oraz w związku z udzielaniem koncesji, niezależnie od tego, czy koncesje te podlegają przepisom dyrektywy 2014/23/UE.
2) ponowne wykorzystanie ułatwienie dla wykonawców
Prawodawca unijny przesądził, że wykonawcy mogą ponownie wykorzystać informacje przedstawione w JEDZ, który został już użyty we wcześniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli informacje te są nadal prawidłowe i w dalszym ciągu istotne (z wykorzystaniem odpowiednich funkcji udostępnionych w elektronicznym serwisie albo przez proste skopiowanie informacji przechowywanych np. w komputerze).

Termin złożenia i forma
Zgodnie z art. 59 Dyrektywy wykonawca składa, a zamawiający przyjmuje JEDZ w terminie (w chwili) składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w terminie (w chwili) składania ofert.
Co do zasady JEDZ jest przedstawiany zamawiającemu w formie elektronicznej. Jednak z uwagi na zastrzeżenie okresu przejściowego związanego z wdrożeniem elektronizacji zamówień publicznych do 18 kwietnia 2018 r. może on być przedstawiany zamawiającemu w formie pisemnej.

Czy JEDZ rzeczywiście zastępuje składane dotychczas dokumenty?
Z zastrzeżeniem wyjątków określonych w Dyrektywie informacje zawarte w JEDZ muszą być potwierdzone przed udzieleniem zamówienia, bo art. 59 zobowiązuje zamawiającego do tego, żeby od wykonawcy (oferenta), któremu postanowił udzielić zamówienia, zażądał przedłożenia m.in. aktualnych dokumentów:
  • potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 57 Dyrektywy,
  • na potwierdzenie kryteriów kwalifikacji, o których mowa w art. 58 Dyrektywy.
Niezależnie od powyższego na mocy art. 59 ust. 4 Dyrektywy, zamawiający może na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do oferentów i kandydatów o przedłożenie wszystkich lub niektórych dokumentów potwierdzających, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania.

Sankcje za podanie nieprawdziwych informacji
Jak już wskazano, JEDZ stanowi oświadczenie własne wykonawcy, a zamawiający może, ale nie musi zwrócić się o przedłożenie wszystkich lub niektórych dokumentów potwierdzających. Taka sytuacja może rodzić pokusę podjęcia ryzyka podania nieprawdziwych informacji. Wykonawcy muszą jednak liczyć się z poważnymi konsekwencjami takich działań i wprowadzenia zamawiającego w błąd, ponieważ sankcją może być wykluczenie z postępowania lub podleganie odpowiedzialności karnej.

Treść JEDZ
Zarówno instrukcja, jak i sam formularz, którego wzór ma aż 13 stron, są dość obszerne, co mogłoby sugerować, iż w trakcie jego wypełniania nie powinny nasuwać się żadne wątpliwości. Jednak już z pobieżnej analizy wynika, że nie wszystkie sformułowania w nim zawarte są oczywiste i jednoznaczne, co może być przyczyną wielu problemów praktycznych.  
1) Cz. I i II – informacje ogólne
Formularz składa się z sześciu części, niektóre z nich dzielą się na sekcje. Część I zawiera informacje dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia i zamawiającego (takie jak: nazwa, krótki opis zamówienia, numer ogłoszenia, adres publikacyjny, gdzie zamieszczono dokumenty zamówienia).
W części II dokumentu należy zawrzeć dane na temat wykonawcy. W dziale A wskazuje się podstawowe informacje identyfikacyjne, takie jak: nazwę, adres pocztowy, dane adresowe osób do kontaktów, numer ewidencyjny podmiotu, adres pocztowy, adres e-mail, oraz nazwisko osoby odpowiedzialnej za kontakty w sprawie zamówienia wraz z telefonem, pod którym jest ona dostępna. Należy tu również określić, czy wykonawca ubiega się o zamówienie samodzielnie czy w konsorcjum (jeśli tak, to winien on sprecyzować swoją rolę w konsorcjum (lider, odpowiedzialny za określone zadania) oraz podać nazwy pozostałych konsorcjantów i ewentualną nazwę konsorcjum). W części II B wykonawca wpisuje informacje na temat jego przedstawicieli (imiona i nazwiska oraz adresy osób upoważnionych do reprezentacji wykonawcy na potrzeby danego postępowania).
Informacje na temat polegania na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu uwidocznione są w części II C.
Część II D poświęcona jest podwykonawcom, na których zdolności wykonawca nie polega. Jeżeli wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia, to „o ile jest to wiadome” należy w tym miejscu podać wykaz proponowanych podwykonawców.
2) Cz. III – podstawy wykluczenia
Z kolei część III dotyczy podstaw wykluczenia.
W sekcji A – należy zawrzeć okoliczności związane z wyrokami skazującymi za przestępstwo. W części tej zawiera się oświadczenia wykonawcy o podleganiu lub niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na mocy obligatoryjnych przesłanek przewidzianych w art. 57 ust. 1 Dyrektywy, tj. udziału w organizacji przestępczej, korupcji, nadużycia finansowego, przestępstwa terrorystycznego lub związanego z działalnością terrorystyczną, prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, pracy dzieci i innych form handlu ludźmi.
W sytuacji kiedy wykonawca został skazany w zakresie wymienionym powyżej, ma on obowiązek podać datę wyroku, określoną przez sąd długość obowiązywania wykluczenia oraz wskazać w formularzu zakres przedmiotowy naruszeń, którego ten wyrok dotyczył. Należy zauważyć, że art. 57 ust. 6 Dyrektywy pozwala wykonawcy na udowodnienie, że jest on rzetelny pomimo wydania wyroków. Sekcja ta zawiera również pola, w których wykonawca musi wskazać, jakie środki podjął w ramach procedury self-cleaningu (o czym dalej).
Warto zwrócić uwagę, że – jak opisano powyżej w części II B wskazuje się informacje dotyczące przedstawicieli wykonawcy, z kolei w części III A wykonawca musi określić, czy w stosunku do niego, bądź do jakiejkolwiek osoby będącej członkiem organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych wykonawcy lub posiadającej w przedsiębiorstwie uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne, wydany został prawomocny wyrok z jednego z powodów określonych art. 57 ust. 1 Dyrektywy, orzeczeniem sprzed najwyżej pięciu lat lub w którym okres wykluczenia określony bezpośrednio w wyroku nadal obowiązuje. Na potwierdzenie braku tych okoliczności w polskim porządku prawnym składa się tzw. zaświadczenie o niekaralności z KRK. W kontekście powyższego powstaje pytanie o to, czy zamawiający będzie mógł żądać tych dokumentów również od osoby upoważnionej na mocy pełnomocnictwa do podpisania i złożenia oferty. Wszakże osoba ta „posiada w przedsiębiorstwie wykonawcy uprawnienia do reprezentowania”. Wydaje się, że ta część JEDZ zawiera nieostre sformułowania i sprawia, że nie jest oczywistym ustalenie kręgu podmiotów, których obowiązek ten dotyczy. Powyższe może powodować w praktyce poważne wątpliwości interpretacyjne, których konsekwencje mogą być dotkliwe. Moim zdaniem wymóg złożenia zaświadczenia o niekaralności nie dotyczy pełnomocników ustanowionych w danym postępowaniu, a jedynie osób uprawnionych do reprezentowania zgodnie z dokumentami rejestrowymi.
Z kolei w części III B określa się informacje mające na celu zweryfikowanie rzetelności wykonawcy w zakresie uiszczania zobowiązań podatkowych oraz składek na ubezpieczenie społeczne. Wykonawca winien wskazać nie tylko, czy wywiązał się z obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenia społeczne w swoim kraju, ale również w państwie, w którym siedzibę ma zamawiający.
Dodatkowo w tej części dokumentu wykonawca musi złożyć oświadczenie, czy zostało wydane wobec niego orzeczenie sądowe lub decyzja administracyjna w związku z niewywiązywaniem się z obowiązku opłaty podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, a jeśli tak, to jakiej kwoty ono dotyczyło. Ta informacja z ewentualnymi wyjaśnieniami pozwala ocenić zamawiającemu wiarygodność wykonawcy. Jeśli kwota była niewielka lub jeśli wyrok jest jeszcze nieprawomocny albo dotyczył kwestii spornej, a należność została uregulowana niezwłocznie po jego wydaniu, to fakt ten stawia wiarygodność wykonawcy w zupełnie innym świetle niż uchylanie się od zapłaty należności wynikające z celowego działania lub problemów z płynnością finansową. 
Część III C dedykowana jest z kolei innym przesłankom wykluczenia przewidzianym w art. 57 ust. 4 Dyrektywy. Chodzi tu między innymi o podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. Wykonawca zobowiązany jest wskazać swoje naruszenia z zakresu ochrony środowiska, prawa socjalnego, prawa pracy etc., oraz czy przedsięwziął środki w celu wykazania swojej rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia (tzw. self-cleaning). Dodatkowo musi on określić, czy ogłosił bankructwo lub prowadzone jest w jego przypadku postępowanie likwidacyjne, a jeśli tak, to czy pomimo tego na mocy prawa krajowego będzie on w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia. Wykonawca powinien podać również informacje dotyczące stwierdzenia naruszenia obowiązków zawodowych, zmowy przetargowej, konfliktu interesów itd.
Na pierwszy rzut oka wszystko wydaje się oczywiste, lecz w wyniku analizy tej sekcji nasuwają się kolejne wątpliwości. Przykładowo można wskazać, że wykonawca ma udzielić odpowiedzi na pytanie, czy zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Nie sprecyzowano jednak, czy informacja ta ma dotyczyć postępowania, w którym wykonawca składa JEDZ czy też wszystkich postępowań, w jakich wykonawca brał lub bierze udział, oraz do jakiego okresu czasowego oświadczenie to ma się odnosić. Powstaje zatem pytanie: czy należy więc uznać, że skoro tego nie dookreślono, to informacje mają dotyczyć wszystkich postępowań i całego okresu czasowego, w którym dany wykonawca funkcjonuje na rynku? Skutki udzielenia odpowiedzi są ważkie.
3) Self-cleaning
Zagadnienie „samooczyszczenia” wykonawcy wymaga szerszego omówienia ze względu na swoją istotność. W dotychczasowym stanie prawnym fakultatywna przesłanka wykluczenia zawarta była w art. 24 ust. 2a pzp, zgodnie z którym zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych (jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji).
Zgodnie z brzmieniem tego przepisu zamawiający nie wykluczał z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, mające zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia tych obowiązków lub zobowiązał się do ich naprawienia. Działania te są określane mianem self-cleaningu. Z dotychczasowego orzecznictwa TSUE wynika, iż przesłanka poważnego naruszenia obowiązków zawodowych obejmuje uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych, obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym[8]. Uznaje się, że użycie sformułowania „poważne naruszenie” wskazuje na konieczność wykazania naruszenia, które ma większe znaczenie niż niedbałość w wykonywaniu obowiązków lub niska jakość ich wykonywania. W przywołanym wyroku TSUE zajął stanowisko również w tej kwestii, wskazując że pojęciepoważnego wykroczenia” należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem[9]. Instytucja self-cleaningu służy temu, że nawet w przypadku stwierdzenia określonych naruszeń zamawiający nie będzie uprawniony do wykluczenia wykonawcy, jeżeli ten ostatni udowodni, że podjął środki zaradcze w celu wyeliminowania powstania takich naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody.
Podjęte środki muszą być uznane za wystarczające do stwierdzenia, że popełniony czyn lub zaniechanie z dużym prawdopodobieństwem nie będzie mieć miejsca w przyszłości. Przy dokonywaniu oceny winno uwzględnić się konkretną przesłankę będącą podstawą wykluczenia oraz wielkość spowodowanych szkód, jak również okoliczności temu towarzyszące. Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany w budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzania przejrzystego trybu podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami, wprowadzania systemów nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania. Do możliwych środków zaradczych odnosi się motyw 102 preambuły Dyrektywy, stanowiący, że mogą do nich należeć w szczególności (a zatem nie wyłącznie) działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury typu audyt wewnętrzny monitorujący przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i odszkodowań[10].
Jak już wskazano, w JEDZ należy podać, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu wykazania swojej rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Po analizie JEDZ powstaje jednak zasadnicze pytanie – na jaki moment dany wykonawca ma przedstawić dowody świadczące o self-cleaningu, tj. czy tylko na moment składania ofert lub wniosków (co wynika z faktu, iż JEDZ składany jest w tej dacie), czy też możliwe jest w tym względzie późniejsze wezwanie zamawiającego? Problem jest złożony.  
Zgodnie z orzecznictwem KIO dotyczącym dotychczasowego art. 24 ust. 2a pzp uznaje się, że dla skutecznego zastosowania podstawy wykluczenia wykonawcy na mocy art. 24 ust. 2a pzp, jeśli zamawiający przewidział ją w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu, nie jest konieczne uprzednie wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w kwestii ewentualnego wykluczenia czy to na podstawie powołanego przepisu, czy na podstawie art. 26 ust. 4 pzp. Artykuł 24 ust. 2a zdanie drugie pzp nakłada na zainteresowanego wykonawcę ciężar i przede wszystkim inicjatywę w zakresie wykazania, że szkodę powstałą w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych naprawił lub zobowiązał się do jej naprawienia, a także, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. KIO stwierdziła, że zamawiający nie ma obowiązku sygnalizowania zamiaru wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2a, jego podstawy faktycznej, która jest między stronami znana, a także wzywania, by wykonawca przedstawił okoliczności dla niego korzystne, pozwalające mu na oczyszczenie się ze stwierdzonego faktu poważnego wykroczenia zawodowego[11].
Choć wprost kwestia ta nie została uregulowana, to mając na uwadze powyższe, należałoby przyjąć, że „zapobiegliwy” wykonawca, jako profesjonalista, na wszelki wypadek już wraz z ofertą/wnioskiem złoży wszystkie dokumenty potwierdzające, że nie podlega on wykluczeniu. Z drugiej jednak strony przyjęcie stanowiska o braku konieczności wezwania do wyjaśnień czy uzupełnień prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy pozbawieni są prawa do udziału w czynnościach poprzedzających ich wykluczenie z postępowania. W piśmiennictwie wskazuje się, że nie sposób wywieść, aby, co do zasady, zamawiający bez umożliwienia wykonawcy złożenia wyjaśnień mógł samodzielnie uznać, że wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, albo oczekiwać, iż wykonawca samodzielnie „na wszelki wypadek” będzie informował zamawiającego, jakie podjął w przeszłości konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które zapobiegną w przyszłości zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych, które sam u siebie wcześniej zidentyfikował.[12]
Można zatem formułować tezę, że dowody self-cleaningu powinny być przedstawiane na moment składania wniosków/ofert, o ile okoliczności naruszenia są znane wykonawcy. Jeśli jednak wykonawca składa ofertę w przekonaniu, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia, a okoliczności te ujawnią się dopiero po terminie złożenia oferty, zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu powinien zwrócić się o wyjaśnienia. Uprawnienia do zwrócenia się o wyjaśnienia nie można również odebrać zamawiającemu, jeśli poweźmie on jakiekolwiek wątpliwości w odniesieniu do oświadczenia wykonawcy w JEDZ.
4) cz. IV – kryteria kwalifikacji
Wydaje się, że najistotniejszą część JEDZ stanowi część IV, w której wykonawca składa oświadczenia co do spełniania kryteriów kwalifikacji. Należy zauważyć, że wykonawcy polegający na zasobach podmiotów trzecich w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu muszą wypełnić tę część w odniesieniu do tych podmiotów.
Wykonawcy powinni przedstawić informacje jedynie w przypadku, gdy instytucja zamawiająca wymaga danych kryteriów kwalifikacji w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. W Rozporządzeniu przesądzono, że instytucje zamawiające mogą zdecydować lub mogą zostać zobowiązane przez państwa członkowskie, by ograniczyć wymagane informacje na temat kryteriów kwalifikacji do jednego pytania, na które odpowiedź brzmi „tak” lub „nie”. Następnie (w trakcie badania i oceny ofert lub wniosków) mogą być formułowane przez zamawiającego żądania przedstawienia dodatkowych informacji lub dokumentów. Należy jednak starać się nie nakładać nadmiernych obciążeń administracyjnych na wykonawców poprzez systematyczne żądanie zaświadczeń lub innych rodzajów dowodów w formie dokumentów od wszystkich uczestników danego postępowania o udzielenie zamówienia lub poprzez praktyki polegające na określaniu w dyskryminacyjny sposób wykonawców, od których żąda się takich dokumentów. Mając na uwadze ugruntowaną od wielu lat w Polsce praktykę potwierdzania spełniania warunków udziału przez wszystkich uczestników postępowania różnego rodzaju dokumentami już w chwili składania wniosków/ofert, regulacja ta wydaje się wręcz rewolucyjna. Zamiast bowiem składania szeregu zaświadczeń, w tym referencji potwierdzających spełnienie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia (obecnie: zgodnie z art. 58 ust. 1 pkt c zdolności technicznej i zawodowej), można tylko stwierdzić „tak”.
W części A dotyczącej kompetencji wykonawca składa oświadczenie o figurowaniu w odpowiednim rejestrze zawodowym lub handlowym prowadzonym w państwie siedziby wykonawcy oraz ma wskazać jego adres internetowy. Zgodnie z Załącznikiem XI do Dyrektywy w Polsce rejestrem tym jest Krajowy Rejestr Sądowy. Wykonawca musi również oświadczyć, czy jest członkiem „organizacji, do której przynależność jest wymagana prawem w celu realizacji danego zamówienia”, co oznacza, że winien on wskazać, czy wykonuje jeden z tzw. wolnych zawodów, tj. czy przynależy do samorządu zawodowego radców prawnych, adwokatów, lekarzy, itd.[13]
Część B służy szczegółowemu określeniu sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Z kolei w części C wykonawca zamieszcza informacje mające potwierdzić spełnienie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, a w części D – informacje o systemach zapewniania jakości i norm zarządzania środowiskiem.
Novum jest konieczność wskazania w pkt 4 systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw podczas realizacji zamówienia. Zarządzanie łańcuchem dostaw (SCM) to „…zestaw sposobów podejścia stosowanych do efektywnego integrowania dostawców, producentów, składów i punktów sprzedaży detalicznej, aby produkty były wytwarzane i dystrybuowane we właściwych ilościach, do właściwych miejsc i we właściwym czasie w celu minimalizacji kosztów systemowych i przy założeniu osiągnięcia wymaganego poziomu obsługi”[14]. SCM to akronim angielskich słów Supply Chain Management. Metoda ta wykorzystuje systemy informatyczne do zarządzania łańcuchem dostaw oraz umożliwia koordynację obiegu towarów pomiędzy kooperantami, dzięki czemu przedsiębiorstwo może dobrze wpasować się w konkretny popyt na rynku. Do zadań SCM należy przepływ danych, towarów i usług. 
Podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie będą mieć obowiązku przedstawienia dokumentów potwierdzających ani innych dowodów w formie dokumentów, i w zakresie, w jakim instytucja zamawiająca ma możliwość uzyskania zaświadczeń lub odpowiednich informacji bezpośrednio za pomocą bezpłatnej krajowej bazy danych w dowolnym państwie członkowskim, takiej jak krajowy rejestr zamówień, wirtualna kartoteka przedsiębiorstw, elektroniczny system przechowywania dokumentów lub system kwalifikacji wstępnej. Państwa członkowskie są też zobowiązane do umożliwienia dostępu instytucjom zamawiającym z innych państw członkowskich do baz danych wydających zaświadczenia o wykonawcach na potrzeby kwalifikacji wykonawców, jeżeli krajowe instytucje zamawiające mają zapewniony dostęp do tych baz. Państwa członkowskie mają obowiązek udostępnić i zaktualizować w systemie e-Certis pełny wykaz baz danych zawierających stosowne informacje na temat wykonawców, do których to baz danych dostęp mogą uzyskiwać instytucje zamawiające z innych państw członkowskich.
5) Cz. V – stopień oraz zakres spełnienia kryteriów
Część V JEDZ dotyczy jedynie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego i partnerstwa innowacyjnego, a zatem trybów konkurencyjnych, w których ostateczny wybór oferty odbywa się spośród tych wykonawców, którzy uzyskali największą liczbę punktów w pierwszym etapie. W części tej wykonawcy podają stopień oraz zakres spełnienia kryteriów zastosowanych przez zamawiającego, który ma obowiązek ujawnić je w udostępnionym jednolitym dokumencie. Jak wskazano wprost w formularzu, kryteria te muszą być obiektywne i niedyskryminujące.
6) Cz. VI – oświadczenia końcowe
Część VI zawiera oświadczenia końcowe, którymi wykonawca potwierdza, że:
  • informacje podane w JEDZ są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd,
  •  zobowiązuje się do niezwłocznego przedstawienia na żądanie zamawiającego zaświadczeń oraz dowodów w formie dokumentów.
 
I. Skubiszak-Kalinowska
radca prawny, były arbiter z listy Prezesa UZP, wykładowca na studiach podyplomowych UW i SGH, ekspert zamówień publicznych przy Ministerstwie Gospodarki, członek OSKZP

 

[1] Dz. Urz. UE L 94 28.03.2014.
[2] Ibidem.
[3] Artykuł 91 Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych.
[4] Z 13 marca 2016 r.
[5] Zob. art. 1 Rozporządzenia.
[6] Jednak zamawiający może na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do oferentów i kandydatów o przedłożenie wszystkich lub niektórych dokumentów potwierdzających, co do zasady ma taki obowiązek przed udzieleniem zamówienia wybranemu oferentowi, o czym dalej.
[7] Do 18 kwietnia 2018 r. w  formie pisemnej, o czym dalej.
[8] Wyrok TSUE w sprawie C-465/11 Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o. v. Poczta Polska S.A.
[9] Ibidem.
[10] A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj, Europejskie Prawo Zamówień Publicznych, 2015 r., s. 493.
[11] Wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 758/15.
[12] E. Wiktorowska, D. Krajewska-Trajdos, Wykluczenie z postępowania za poważne naruszenie obowiązków zawodowych w przeszłości (art. 24 ust. 2a pzp), Część I, Zamówienia publiczne, „Doradca”, 11/2015, s. 50 i n.
[13] Tak też: M. Stompel, Jednolity europejski dokument zamówieniakomentarz, LEX 2016.
[14] D. Simchi-Levi, P. Kaminsky, E. Simchi-Levi, Designing & Managing the Supply Chain, Boston 2000, Irwin/MCGraw-Hill; zob. szerzej: G. Rutkowski, Zarządzanie łańcuchem dostaw – próba sprecyzowania terminu i określenia związków z logistyką, dostępne pod adresem: kolegia.sgh.waw.pl/pl/KNoP/struktura/KL/publikacje/Documents/KRutkowski_Zarzadzanie_lancuchem_dostaw.pdf

Prawo i praktyka

Przygody Radcy Antoniego

Odwiedź także

Nasze inicjatywy