18.01.2018

Glosa krytyczna do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 kwietnia 2017 r. w sprawie KIO 707/17

opublikowano: 2017-12-13 przez: Śleszyńska Anna

Glosa krytyczna do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 kwietnia 2017 r. w sprawie KIO 707/17[1]
 
1. Glosowany wyrok dotyczy niesłychanie istotnego zagadnienia związanego z badaniem zaistnienia podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych[2] (dalej: „ustawa Pzp”) w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw[3] (dalej: „ustawa zmieniająca”).
Przede wszystkim należy dla porządku zwrócić uwagę, iż wyrok ten został na pierwszej stronie opatrzony błędną sygnaturą sprawy, tj. KIO 707/16, zamiast KIO 707/17.[4] Stąd też niekiedy opatrywany jest w źródłach ową błędną sygnaturą sprawy. Orzeczenie wydane w sprawie o sygnaturze 707/16 miało charakter postanowienia, zostało wydane w dniu 16 maja 2016 r. i dotyczyło umorzenia postępowania odwoławczego. Natomiast glosowany wyrok o prawidłowej sygnaturze KIO 707/17 został wydany 20 kwietnia 2017 r. i dotyczy m.in. kwestii dnia, na który wykonawca ma wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Główne tezy wyroku
2. W przedmiotowej sprawie „Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że aktualna treść art. 26 ust. 3 ZamPublU pozwala uznać, że ustawodawca zrezygnował z wymogu, aby składane na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały – spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (czy spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego – stan z dnia, w którym upłynął termin składania ofert. Także w aktualnym stanie prawnym, wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać – pod rygorem wykluczenia z postępowania – spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ZamPublU, ma jedynie taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 ZamPublU, mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Izba zwraca także uwagę, że zgodnie z art. 25a ust. 1 ZamPublU, do którego odwołuje się wskazany art. 26 ust. 3, dokument JEDZ jest oświadczeniem wykonawcy, mającym stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe oświadczenie dotyczy stanu rzeczywistego z dnia składania ofert, albowiem przepis ten jednoznacznie stanowi o spełnianiu warunków, a nie ich możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających wymagane warunki. Nie można zatem przepisu art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ZamPublU i „aktualności” wymaganych dokumentów interpretować w oderwaniu od złożonego oświadczenia. Wprowadzenie rozwiązania, opierającego się na oświadczeniu wykonawcy zawartym w JEDZ, bez wątpienia miało na celu odformalizowanie postępowania i zwolnienie wykonawców od kompletowania dokumentów na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia, o które ubiega się wykonawca, jednakże wykonawca wezwany jest zobowiązany potwierdzić stosowne fakty, których dotyczy oświadczenie, wymaganymi w postępowaniu dokumentami o treści korespondującej z terminem składania ofert.”
Pogląd wypowiedziany przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: „KIO”) można więc ująć w kilku tezach:
  • W aktualnym stanie prawnym wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać – pod rygorem wykluczenia z postępowania – spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: „JEDZ”) i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty. Taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy.
  • Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma jedynie taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty.
  • Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest zobowiązany potwierdzić stosowne fakty, których dotyczy oświadczenie, wymaganymi w postępowaniu dokumentami o treści korespondującej z terminem składania ofert.
3. Wyrok zapadł w oparciu o następujący stan faktyczny. Wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej miał obowiązek wykazać, iż jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 8 000 000 zł. Z oświadczenia zawartego w złożonym JEDZ wynikało, iż wykonawca posiada wymagane ubezpieczenie. W odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca złożył stosowną polisę wraz aneksem. Z treści aneksu wynikało, iż suma gwarancyjna ubezpieczenia została podwyższona do kwoty 8 000 000 zł wyłącznie w zakresie działalności wykonawcy związanej z zamówieniem, o które się ubiegał (ze wskazaniem nazwy konkretnego postępowania). W wyniku wniesionego odwołania (odwołanie nr 1) na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej KIO nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz zwróciła uwagę, iż polisa OC ma obejmować ubezpieczenie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, a nie dotyczyć konkretnego przedmiotu zamówienia. Wykonując wyrok KIO zamawiający wezwał wykonawcę do przedstawienia prawidłowej polisy OC. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył aneks do polisy, z którego wynikało, że podwyższona do wymaganego poziomu suma ubezpieczenia dotyczy prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia i obowiązuje ona od dnia 16 marca 2017 r., a więc po upływie terminu składania ofert, który wyznaczony był na dzień 4 stycznia 2017 r. W efekcie zamawiający stwierdził, iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Na tę czynność wykluczony wykonawca wniósł odwołanie (odwołanie nr 2), w wyniku którego zapadł glosowany wyrok. KIO oddaliła odwołanie podzielając argumentację zamawiającego, a ponadto sformułowała przytoczone wyżej tezy.
4. Jakkolwiek odwołanie wniesione przez wykonawcę było bez wątpienia niezasadne i zasługiwało na oddalenie, to nie sposób jednak zgodzić się z uzasadnieniem owego oddalenia sformułowanym przez KIO. Zarzuty odwołującego były niezasadne nie dlatego, że jak stwierdziła KIO wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu za pomocą składanych dokumentów powinno nastąpić na dzień, w którym upływał termin składania ofert, ale dlatego, że ze złożonego dokumentu wynikało wprost, że wykonawca nie spełniał warunku w zakresie posiadania ubezpieczenia na ten dzień, a zaczął go spełniać dopiero później. Nie można się zgodzić z tezą, iż „Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ZamPublU, ma jedynie taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 ZamPublU, mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty”, gdyż stanowisko takie stoi w sprzeczności zarówno z przepisami prawa unijnego, jak i ustawy Pzp. Podobna teza do zawartej w glosowanym wyroku sformułowana została w wyroku KIO z 8 marca 2017 r. w sprawie KIO 366/17, gdzie odnosząc się do przedłożonej przez odwołującego informacji z KRK dla prokurenta KIO stwierdziła, iż „Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ZamPublU, ma jedynie taki skutek, że powinny być przez zamawiającego przyjmowane dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 ZamPublU, wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie takie, które w swojej treści potwierdzają spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Przykładowo, zaświadczenie o niezaleganiu z uiszczaniem podatków według stanu z rejestru na oznaczony dzień składania ofert, chociaż termin wystawienia danego zaświadczenia może być późniejszy. Jeżeli przystępujący […] na wezwanie zamawiającego uzyska i przedstawi informację z KRK z datą bieżącą, potwierdzającą niekaralność prokurenta p. T. na dzień 26 października 2016 r., to taki dokument będzie odpowiedni. Jeżeli między datą złożenia oferty a datą wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ZamPublU nastąpiłaby by zmiana na stanowisku prokurenta, również dopuszczalne byłoby uzupełnienie zaświadczenia z KRK dla nowej osoby z datą bieżącą”.
5. Zarówno art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak i art. 26 ust. 1 tej ustawy odnoszą się do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających wskazane w przepisach okoliczności. Kluczowe zatem jest rozstrzygnięcie, czy oba przepisy odnoszą się do tej samej daty, na którą trzeba wykazać owe okoliczności, oraz jaka jest ich relacja z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp.
6. KIO w wyroku z 20 kwietnia 2017 r. zdaje się nie dostrzegać fundamentalnej zmiany wynikłej z wejścia w życie ustawy zmieniającej. Zmiana ta, polegająca na odformalizowaniu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dzięki zwolnieniu wykonawców z obowiązku składania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, wraz z ofertą, miała uczynić udział w zamówieniach publicznych tańszym i mniej czasochłonnym dla wykonawców. Źródła tej zmiany należy szukać w przepisach dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE[5] (dalej: „dyrektywa 2014/24/UE”). Jako że ustawa Pzp implementuje do krajowego porządku prawnego przepisy powołanej dyrektywy, to analizę problemu należy zacząć właśnie od regulacji prawa Unii Europejskiej.
Prawo Unii Europejskiej
7. żądania oświadczeń i dokumentów została uregulowana w art. 59 dyrektywy 2014/24/UE. W art. 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE została wprowadzona instytucja Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). Zgodnie z powołanym przepisem jest to oświadczenie własne wykonawcy przyjmowane przez zamawiającego jako dowód wstępny zastępujący zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie na potwierdzenie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw do wykluczenia. Dyrektywa 2014/24/UE nie określa jednak terminu, na jaki oświadczenia zawarte w JEDZ mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu (odpowiednio także brak podstaw do wykluczenia i spełnianie kryteriów kwalifikacji). Z samego charakteru JEDZ oraz określenia terminu jego składania przez wykonawcę jako tożsamego z dniem złożenia oferty wynika jednak, iż z jego treści powinno wynikać spełnienie warunków na dzień złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wykonawca nie może podlegać wykluczeniu z postępowania na dzień składania ofert. Ustanowiony w art. 59 dyrektywy 2014/24/UE system żądania dokumentów i badania sytuacji podmiotowej wykonawców należy jednak postrzegać w szerszym kontekście. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na art. 57 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE nakazujący wykluczenie wykonawcy na każdym etapie postępowania, jeżeli tylko zamawiający stwierdzi ku temu podstawy. Nie wystarczy zatem, aby wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegał wykluczeniu na dzień składania ofert lub wniosków. Wykonawca ma nie podlegać wykluczeniu nie tylko na dzień składania ofert, ale także na dzień udzielenia zamówienia, a może być wykluczony także w jego trakcie, jeżeli wówczas zaistnieją ku temu przesłanki.[6] Nie ulega wątpliwości, że przy trwających długo postępowaniach przetargowych sytuacja podmiotowa wykonawcy może ulegać drastycznym zmianom. Dany podmiot mógł spełniać wszelkie kryteria, np. w zakresie płatności podatków, na dzień składania ofert i oświadczenie tej treści zawarł w JEDZ, ale utracił ten status w trakcie postępowania. Dopiero w czasie jego trwania powstały zaległości podatkowe. Ich powstanie w trakcie postępowania będzie uzasadniało wykluczenie wykonawcy, pomimo że w dniu składania ofert owa przesłanka nie miała wobec niego zastosowania.
Dlatego też użyty w art. 59 ust. 4 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE termin „aktualne dokumenty” powinien być odnoszony do momentu ich złożenia, jeżeli z prawa krajowego nie wynika jasno inny termin. Wskazuje na to także moim zdaniem treść motywu 85 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, w którym wyjaśniono, iż „istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałby że dany wykonawca staje się nieodpowiedni […]”.
8. Owa dynamika zmian sytuacji podmiotowej wykonawców oraz jej wpływ na zmianę ich statusu w zakresie podlegania wykluczeniu była już dostrzegana przez KIO, która m.in. w wyroku z 3 lipca 2012 r. w sprawie KIO 1275/12 stwierdziła obowiązek wykluczenia wykonawcy, wobec którego wydano postanowienie o ogłoszeniu upadłości już po upływie terminu składania ofert, pomimo że na dzień ich składania nie podlegał on wykluczeniu.
O ile z treści art. 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE można dość łatwo odczytać dzień, na który oświadczenia zawarte w JEDZ mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, o tyle nie jest to tak jednoznaczne w przypadku art. 59 ust. 4 tej dyrektywy. Prawodawca unijny nie określił bowiem tego terminu wprost. Powstaje zatem pytanie, czy dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 59 ust. 4 akapit drugi dyrektywy2014/24/UE mają potwierdzać spełnienie warunków udziału i brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy też na dzień złożenia owych dokumentów, a może na jeszcze inny termin.
Bez wątpienia dla oceny przydatności składanych dokumentów nie ma znaczenia data ich wystawienia. Istotna może być jedynie ich treść.
9. W. Hartung[7] stoi na stanowisku, iż istnieje możliwość doprecyzowania owego terminu przez ustawodawcę krajowego. Prawodawca unijny nie wskazał bowiem w żaden sposób, na jaki dzień powinny być potwierdzone okoliczności składanymi przez wykonawcę dokumentami. Warto w tym zakresie w ślad z W. Hartungiem odwołać się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”) z 9 lutego 2006 r. w sprawach połączonych C-226/04 i C-228/04, La Cascina Soc. coop. Arl i in. przeciwko Ministero della Difesa i in. Wyrok wydany był co prawda w oparciu o uchylone przepisy[8], niemniej jednak zawarta w jego pkt 31 teza zachowuje aktualność. Wypowiadając się na temat terminu, na który wykonawca powinien wykazać niezaleganie z uiszczeniem podatków, TSUE stanął na stanowisku, iż wobec braku uregulowania tej materii w dyrektywie 92/50/EWG termin ten powinien ustalić prawodawca krajowy (a nawet sam zamawiający), a „terminem tym może być w szczególności data upływu terminu do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu, data nadania listu z zaproszeniem do złożenia oferty, data upływu terminu do złożenia ofert kandydatów, data dokonania oceny ofert przez instytucję zamawiającą, czy nawet moment bezpośrednio poprzedzający udzielenie zamówienia”.
W dyrektywie 2014/24/UE nie ma żadnej normy, z której wynikałoby jednoznacznie, na który dzień wykonawca ma wykazać za pomocą składanych dokumentów brak podstaw do wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Takiego terminu można się zatem doszukiwać jedynie w ustawie Pzp.
Co więcej, zwrot „aktualne dokumenty” należy analizować także z uwzględnieniem motywu 84 preambuły dyrektywy 2014/24/UE. Wynika z niego jednoznacznie, iż celem wprowadzenia JEDZ było odformalizowanie i ułatwienie uczestnictwa w zamówieniach publicznych. Ułatwienie miało polegać na eliminacji obowiązku gromadzenia wszelkich dokumentów przez wykonawców, którzy w dacie składania ofert nie mają przecież żadnej gwarancji, iż uda im się uzyskać zamówienie. Zachowując prawo instytucji zamawiającej do żądania dokumentów na każdym etapie postępowania, prawodawca unijny dążył jednocześnie do zwolnienia wykonawców z obowiązku przedstawiania dokumentów dotyczących wykluczenia i kwalifikacji już w momencie składania oferty. Jeżeli zatem uznamy (a do tego de facto zmierza w praktyce glosowany wyrok), iż wykonawca nie musi co prawda wraz z ofertą złożyć stosownych dokumentów (np. informacji z KRK), ponieważ składa oświadczenia w JEDZ, to i tak będzie musiał je zgromadzić (szerzej o tym, dlaczego pomimo braku obowiązku ich złożenia wraz z ofertą będą one musiały być w posiadaniu wykonawcy na dzień składania ofert – zob. poniżej w części poświęconej prawu krajowemu). Powyższe wpływa w mojej opinii zarówno na wykładnię art. 59 ust. 4 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE, jak i zakreślenie swobody ustawodawcy (lub zamawiającego) w zakresie wskazywanym przez W. Hartunga. Ani ustawodawca krajowy, ani zamawiający nie mogą bowiem formułować wymagań wobec wykonawców w sposób sprzeczny z dyrektywą 2014/24/UE.
10. Warto także zwrócić uwagę na to, jaki termin został użyty w anglojęzycznej wersji dyrektywy 2014/24/UE. Posłużono się tam zwrotem „to submit up-to-date supporting documents”. Zwrot „up to date” przetłumaczony w polskiej wersji jako „aktualne” definiowany jest w English Oxford Living DIctionaries jako „incorporating or aware of the latest information”, co można przetłumaczyć jako „zawieranie lub świadomość najświeższych informacji”[9].
Prawo krajowe: ustawa – Prawo zamówień publicznych
11. Ustawa Pzp, podobnie jak dyrektywa 2014/24/UE, nie zawiera jednoznacznej regulacji w zakresie terminu, na który składane przez wykonawcę dokumenty mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy brak podstaw do wykluczenia. Jedynie wobec JEDZ oraz oświadczeń własnych wykonawców składanych bez jego wykorzystania wprost przesądzono w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, iż oświadczenia mają być „aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. Tym samym zachowują aktualność wszelkie uwagi poczynione w tym zakresie w kontekście art. 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE.
12. W art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokonano natomiast transpozycji do polskiego porządku prawnego art. 59 ust. 4 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a”.
13. O ile zatem w art. 59 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE mowa jest jedynie o dokumentach „aktualnych”, o tyle w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp mowa jest o dokumentach „aktualnych na dzień złożenia”. W mojej opinii, pomijając argumenty natury systemowej czy odwołujące się do logiki procedury udzielania zamówień, ustawodawca przez użycie sformułowania „aktualne na dzień złożenia” określił termin, na który owe dokumenty mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Użyto w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp takiego samego zabiegu dla określenia terminu jak w niewywołującym kontrowersji art. 25a ust. 1 tej ustawy.
W obu przypadkach ustawodawca określił termin poprzez odwołanie się do określonego dnia. W art. 25a ust. 1 jest to dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, natomiast w art. 26 ust. 1 jest to dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Ani z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, ani z innego jej przepisu nie wynika, aby dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 miały potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert.
Owo rozbicie „ważności” dokumentów nie jest przypadkowe. Istota postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po wejściu w życie ustawy zmieniającej sprowadza się bowiem do dwuetapowej weryfikacji wykonawców: etap I dokonywany w oparciu o wstępne oświadczenia, składane na mocy art. 25a ust. 1 ustawy Pzp i etap II dokonywany w oparciu o oświadczenia lub dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Znajduje to w mojej opinii oparcie w analizowanych wcześniej przepisach dyrektywy 2014/24/UE.
14. Powyższej oceny nie zmienia analiza rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia[10] (dalej: „rozporządzenie o dokumentach”).
Rozporządzenie to określa nie tylko rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający, ale także termin ich ważności. Za każdym razem, gdy prawodawca określa termin ważności danego dokumentu wskazuje liczbę miesięcy oraz dzień, od którego termin ma być liczony. Na przykład w przypadku dokumentu wskazanego w § 5 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach określono, że zamawiający może żądać „informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”
Powyższy sposób określenia terminu ważności dokumentu poprzez odniesienie go do dnia składania ofert lub wniosków nie mówi jednak nic o jego aktualności w rozumieniu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Rozporządzenie o dokumentach określa bowiem jedynie „jak stary” może być dokument, ale nie wskazuje żadnego innego terminu. W szczególności w żaden sposób nie ogranicza możliwości przedstawienia, w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, dokumentów wystawionych po upływie terminu składania ofert[11].
15. KIO w glosowanym orzeczeniu zdaje się pomijać fundamentalną zmianę, która zaszła w ustawie Pzp po wejściu w życie ustawy zmieniającej. Badanie spełnienia warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia z postępowania w obecnym stanie prawnym jest bowiem procesem. Jego pierwszym aktem jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia wstępnego czy to w postaci formularza JEDZ, czy to na drukach opracowanych przez zamawiającego. Do momentu bezpośrednio poprzedzającego ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający co do zasady weryfikuje wykonawcę podmiotowo za pomocą oświadczenia. Wezwanie do złożenia dokumentów ma charakter wyjątkowy (art. 26 ust. 2f ustawy Pzp).
Dopiero przed wyborem oferty najkorzystniejszej zamawiający wzywa wykonawcę do przedstawienia aktualnych dokumentów, tzn. dokumentów odzwierciedlających stan, w jakim wykonawca znajduje się na dzień ich złożenia (art. 26 ust. 1 ustawy Pzp). Jest to ostatni akt procesu badania wykonawców (pomijając ewentualne wezwanie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp). Niezależnie jednak od podstawy wezwania dokumenty te mają być aktualne na dzień każdorazowego ich złożenia (wyrok KIO z 9 maja 2017 r. w sprawie KIO 785/17) i na ten dzień potwierdzać spełnienie warunków[12], a jednocześnie data wystawienia dokumentów nie może być starsza niż wynika to z rozporządzenia o dokumentach.
16. W wyroku z 20 kwietnia 2017 r. KIO pomija także istotną zmianę legislacyjną, jaką było uchylenie przez ustawę zmieniającą art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, określającego jednoznaczny obowiązek wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, oraz braku podstaw do wykluczenia nie później niż na dzień składania ofert lub wniosków oraz istotną zmianę brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W tym ostatnim przepisie także usunięto odwołanie do dnia składania ofert lub wniosków jako momentu, na który należy potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, iż tak daleko idąca ingerencja ustawodawcy, jaką była eliminacja wskazanego wcześniej jednoznacznie dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jako dnia, na który powinno dojść do wykazania spełnienia warunków, nie może pozostać bez wpływu na wykładnię ustawy Pzp. Jeżeli tak daleko idąca zmiana legislacyjna nie pociąga za sobą, jak chce tego KIO w glosowanym wyroku, praktycznie żadnych zmian, to stanowisko takie wymaga co najmniej gruntownego uzasadnienia (podobnie brak jest go w wyroku KIO w sprawie KIO 366/17).
17. ?Kolejnym argumentem podważającym zasadność tezy zawartej w glosowanym wyroku jest sposób stosowania art. 26 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem „Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne” . Obecnie możliwość samodzielnego uzyskania przez zamawiającego dokumentów dotyczy w Polsce jedynie dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 4 rozporządzenia o dokumentach, a zatem odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej. Dokumenty te składane są na potwierdzenie braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, a więc znajdowania się przez wykonawcę w stanie likwidacji lub upadłości. Pobierając dokumenty samodzielnie zamawiający nigdy nie będzie w stanie zweryfikować braku podstaw do wykluczenia na dzień inny niż dzień pobrania dokumentów. Wynika to z faktu, iż pobierana przez zamawiającego na podstawie art. 4 ust. 4a i 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym  informacja odpowiada odpisowi aktualnemu z Krajowego Rejestru Sądowego, a tym samym nie ma w niej danych historycznych. W związku z tym zamawiający, pobierając taką informację samodzielnie, będzie pozbawiony możliwości oceny, czy np. na dzień, w którym upływał termin składania ofert wykonawca znajdował się w stanie likwidacji lub upadłości czy też nie. Z pobranego dokumentu wynikać będzie jedynie, iż na dzień jego pobrana w takim stanie się nie znajduje. Większe możliwości prześledzenia historii wpisu daje Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej.
18. Pojęcie aktualności dokumentów na gruncie art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgadzam się z tezą wyrażoną w wyroku KIO w sprawie KIO 785/17, że pojęcie aktualności dokumentów powinno za każdym razem być odnoszone do dnia ich złożenia (tak też KIO w wyroku z 7 października 2016 r. w sprawie KIO 1772/16). Innymi słowy, jeżeli wykonawca otrzymuje wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, to składa dokumenty aktualne na dzień, w którym dokonuje tej czynności. Jeżeli jednak następnie otrzymuje wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i ponownie przedkłada dokumenty, to mogą być one aktualne na dzień ich złożenia i bez znaczenia dla ich oceny jest termin wynikający z wcześniejszego wezwania.
19. Zasadność powyższych twierdzeń i błędność tezy o możliwości składania dokumentów, które są „wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty” widać najwyraźniej na przykładzie konkretnych dokumentów. Twierdzenie takie jest bowiem oderwane od faktycznych możliwości uzyskania dokumentów i podstaw prawnych wystawiania większości dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu o dokumentach, a przedkładanych na potrzeby wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania.
Informacja z Krajowego Rejestru Karnego żądana na podstawie § 5 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach wystawiana jest z datą bieżącą. Jak do tej pory nie ma możliwości uzyskania takiego zaświadczenia z datą bieżącą, ale wedle stanu na dowolną datę przeszłą. Nie ma i nie będzie takiej możliwości z tej to przyczyny, iż informacja z KRK zawiera informacje o karalności osoby. Skazanie ma to do siebie, że ulega zatarciu z upływem terminów wskazanych w Kodeksie karnym (art. 106 i nast.). Po zatarciu informacja o skazaniu jest z mocy prawa usuwana z rejestru. Tym samym twierdzenie o możliwości uzyskania np. informacji z KRK z datą bieżącą, a wedle stanu przeszłego, nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa.
Podobnie rzecz się ma z zaświadczeniem właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS żądanym na podstawie § 5 pkt 3 rozporządzenia o dokumentach, które potwierdza jedynie stan na dzień wystawienia.
Nie inaczej jest w przypadku zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego żądnego na podstawie § 5 pkt 2 rozporządzenia o dokumentach. Zaświadczenie to zgodnie z art. 306a § 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa[15] potwierdza stan faktyczny lub prawny istniejący w dniu jego wydania.
W praktyce postępowań o udzielenie zamówienia publicznego problemy związane z dostarczeniem aktualnych dokumentów mogą dotyczyć w zasadzie jedynie wyżej wskazanych. Pozostałe środki dowodowe przewidziane w rozporządzeniu o dokumentach na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia mają bowiem postać oświadczeń własnych wykonawców.
Z kolei dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo mają charakter bezterminowy, jak np. referencje (zob. wyrok KIO z 13 lutego 2017 r. w sprawie KIO 165/17), albo z ich treści zawsze wynikać będzie także stan wcześniejszego spełnienia warunku. Na przykład w przypadku żądania przedstawienia koncesji na wykonywania określonej działalności z jej treści wynikać będzie data jej udzielenia. Podobnie w przypadku dokumentów potwierdzających ubezpieczenie wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej wskazana będzie początkowa data ochrony ubezpieczeniowej.
20. W tym miejscu dochodzimy zatem do pytania, czy odwołanie wniesione w sprawie, w której wydano glosowane orzeczenie powinno być oddalone. Moim zdaniem tak. Powinno ono być oddalone, ponieważ z treści złożonych przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających zawarcie umowy ubezpieczenia bezsprzecznie wynikało, iż w dniu składania ofert nie był on objęty ochroną ubezpieczeniową. Nie był nią objęty, a więc nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Zaczął on co prawda ów warunek spełniać po upływie tego terminu, ale stan spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien być nieprzerwany począwszy od dnia upływu terminu składania ofert aż do dnia udzielenia zamówienia (zob. art. 145a pkt 2 ustawy Pzp). Wykonawca powinien zatem zostać wykluczony nie dlatego, że przedstawił dokument, z którego wynika spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień późniejszy niż termin składania ofert, ale dlatego, że z tego dokumentu wynika bezsprzecznie, że owego warunku nie spełniał w terminie składania ofert.
Na marginesie jedynie należy zwrócić uwagę, że gdyby prawidłowa polisa ubezpieczeniowa została przez wykonawcę załączona do oferty, to zamawiający i tak miałby obowiązek potwierdzenia jej aktualności w terminie wynikającym z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp[16].
21. Na jaki dzień zatem wykonawca jest obowiązany wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia? W mojej opinii powyższe wywody prowadzą do wniosku, iż stan spełnienia warunków oraz braku podstaw do wykluczenia musi istnieć nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert do dnia udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Dlatego też inną funkcję odgrywają oświadczenia zawarte w JEDZ, a inną dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Celem stosowania art. 26 ust. 1 ustawy Pzp jest uzyskanie informacji o aktualnym stanie prawnym wykonawcy. Tak więc należy zgodzić się z tezą wyroku KIO z 9 maja 2017 r. w sprawie KIO 785/17, iż w przypadku zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jako podstawy kolejnego wezwania po uprzednim dokonanym w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może złożyć dokumenty potwierdzające stan aktualny, a nie na dzień wynikający z wcześniejszego wezwania, tym bardziej nie na dzień, w którym upływał termin składania ofert. Może on przy tym posłużyć się dokumentami wystawionymi wcześniej (np. informacja z KRK), o ile jednak spełniają one wymogi co do terminu określone w rozporządzeniu o dokumentach. Dokument będzie z kolei „aktualny” jedynie wówczas, gdy pomimo jego wcześniejszego wystawienia nadal będzie zgodny z istniejącym stanem faktycznym.
22. Twierdzenie o aktualności dokumentów wystawionych wcześniej, a więc przed upływem terminu składania ofert, ma swoje uzasadnienie. W mojej ocenie oświadczenie o aktualności składanego dokumentu (o zgodności jego treści ze stanem faktycznym) składa de facto sam wykonawca. „W przypadku złożenia (po raz pierwszy) oświadczeń lub dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp oświadczenie to moim zdaniem ma charakter dorozumiany, a oświadczenie woli w zakresie zadeklarowania aktualności dokumentu składane jest poprzez samo złożenie dokumentu (art. 60 k.c. w zw. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp). Tym samym dla uznania, iż wykonawca złożył oświadczenie o aktualności przedkładanego dokumentu wystarczające jest już samo złożenie dokumentu. Nie ma potrzeby, aby wykonawca składał w tym zakresie odrębne oświadczenie woli. Wykonawca jest bowiem świadomy tego, że ma złożyć dokument aktualny, tym samym składając go oświadcza de facto o jego zgodności z aktualnym stanem faktycznym”[17]. Analogicznie jest w przypadku zastosowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Paweł Wójcik
radca prawny w Paweł Wójcik Kancelaria Radcy Prawnego, prowadzący serwis poświęcony problemom prawnym związanym z zamówieniami publicznymi www.kio-odwolania.pl
 

[1] Publikacja: Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 2/2017, kwiecień-czerwiec 2017 r. (teza), www.uzp.gov.pl. W przypadku powoływanych w artykule wyroków Krajowej Izby Odwoławczej miejscem ich publikacji jest strona internetowa Urzędu Zamówień Publicznych www.uzp.gov.pl, chyba że wyraźne podano inaczej.
[2] Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.
[3] Dz. U. poz. 1020.
[5] Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, s. 65.
[6] H. Talago-Sławoj [w:] A. Sołtysińska (red.), Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz. Warszawa 2016, s. 493.
[7] W. Hartung, M. Bagłaj, T. Michalczyk, M. Wojciechowski, J. Krysa, K. Kuźma, Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2015.
[8] Sprawa dotyczyła wykładni art. 29 akapit pierwszy lit. e oraz f dyrektywy 92/50. Zgodnie z brzmieniem tych przepisów: „[z] udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego usługodawcę: [...] e) który nie wypełnia zobowiązań dotyczących opłacania składek na ubezpieczenie społeczne zgodnie z przepisami prawnymi kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub zgodnie z przepisami prawnymi kraju instytucji zamawiającej; f) który nie wypełnia zobowiązań dotyczących płatności podatków zgodnie z przepisami prawnymi kraju instytucji zamawiającej [...]. W przypadku gdy instytucja zamawiająca zobowiązuje usługodawcę do udowodnienia, że nie stosuje się do niego żaden z przypadków wymienionych w lit. a), b), c), e) lub f), przyjmuje za wystarczający dowód: [...] w przypadku lit. e) lub f) – zaświadczenie wydane przez właściwe organy państwa członkowskiego, którego to dotyczy.”
[10] Dz. U. z 2016 r. poz. 1126.
[11] Wyroki KIO: z 19 grudnia 2016 r. w sprawie KIO 2249/16 oraz z 9 marca 2017 r. w sprawie KIO 352/17.
[12] Por. P. Granecki, Komentarz do art. 26 [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2016.
[13] Dz. U. z 2017 r. poz. 570.
[14] Dz. U. z 2017 r. poz. 700, ze zm.
[15] Dz. U. z 2017 r. poz. 201, ze zm.
[16] Wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2017 r. sygn. KIO 103/17 z glosą P. Wójcika, LEX.
[17] P. Wójcik, Glosa do wyroku KIO z dnia 25 stycznia 2017 r., KIO 103/17, LEX/el. 2017.

Prawo i praktyka

Przygody Radcy Antoniego

Odwiedź także

Nasze inicjatywy