18.11.2019

Dialog techniczny – rewolucja w zamówieniach publicznych czy ustawowe uregulowanie stosowanych już praktyk?

opublikowano: 2014-09-09 przez:

Nowelizacja ustawy[1] Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.)[2], która weszła w życie 20 lutego 2013 r. wprowadziła do regulacji krajowych instytucję dialogu technicznego jako formę i procedurę współpracy między zamawiającym a wykonawcą możliwą do zastosowania przed formalnym rozpoczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, celem przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy.

Regulacje prawna unijnego

Należy podkreślić, że dialog techniczny mógł być dotychczas stosowany na podstawie unormowań wynikających wprost z prawa unijnego. Zgodnie bowiem z motywem 8. preambuły dyrektywy 2004/18/WE[3], zwanej dyrektywą klasyczną, oraz motywem 15. preambuły dyrektywy 2004/17/WE[4], zwanej sektorową, przed rozpoczęciem procedury udzielenia zamówienia instytucje zamawiające mogą, przy wykorzystaniu dialogu technicznego, poszukiwać lub korzystać z doradztwa, które może znaleźć zastosowanie w trakcie przygotowywania specyfikacji, pod warunkiem jednak, że takie doradztwo nie spowoduje ograniczenia uczciwej konkurencji.

Dotychczasowe regulacje w zakresie specjalistycznego doradztwa

Dotychczasowe regulacje zawarte w polskim prawie zamówień publicznych nie wykluczały możliwości korzystania przez zamawiających z profesjonalnego doradztwa na etapie poprzedzającym wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wiadomo jednak z praktyki, zamawiający w większości przypadków nie prowadzili konsultacji w ramach dialogu technicznego[5], a jedną z form pozyskiwania informacji „z rynku” było kierowanie zapytań ofertowych lub prowadzenie nieformalnych rozmów z wykonawcami, ewentualnie pozyskiwanie wiedzy specjalistycznej na podstawie art. 21 ust. 4 p.z.p. Przepis ten zawiera regulacje, które pozwalają na skorzystanie przez zamawiających z fachowej wiedzy biegłego, jeżeli do dokonania określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia są wymagane wiadomości specjalistyczne. Wbrew użytemu zwrotowi „biegły” ustawa nie zawiera wymogów formalnych dotyczących biegłych, tj. posiadania uprawnień rzeczoznawcy czy wpisu na listę biegłych sądowych danej specjalności czy też przynależności do danego samorządu. W dyskrecjonalnej woli zamawiającego pozostaje zatem ocena merytoryki biegłego, jego przygotowania zawodowego, kwalifikacji. Do biegłego stosuje się przepis art. 17 p.z.p. i jest to jedyny przepis ograniczający w sposób formalny zamawiającego w wyborze biegłego[6].
Dokonując wstępnej oceny dotychczas obowiązujących i stosowanych rozwiązań, nie można jednak pominąć regulacji zawartej w art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p., która do 20 lutego 2013 r.[7] miała brzmienie, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji (…).
Tak więc specjalistyczne doradztwo było możliwe, ale przez podmioty – osoby niebędące potencjalnymi wykonawcami, chyba że byli oni w stanie wykazać, że ich zaangażowanie np. w proces przygotowywania dokumentacji projektowej czy też doradztwo celem opisu przedmiotu zamówienia nie utrudniało konkurencji w przetargu, w którym również chcieli brać udział. W praktyce orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej pokazało, że te sprawy są wysoce sporne i zasadniczo udział w przygotowaniu kosztorysu inwestorskiego czy dokumentacji projektowej był uważany za podstawę do wykluczenia, gdyż taki podmiot dysponował wiedzą, która dawała mu uprzywilejowane stanowisko w stosunku do pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu[8].
W rezultacie zamawiający mógł skorzystać z wiedzy i profesjonalnego wsparcia specjalistów, ale bezpośrednie zaangażowanie się wykonawców w doradztwo, konsultowanie opisu przyszłego przedmiotu zamówienia było zasadniczo wykluczone ze względu na możliwość naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Ze względu na fakt, że możliwość skorzystania z doradztwa technicznego przed ogłoszeniem postępowania o udzielenie zamówienia nie miała podstawy w ustawie, a jedynie w dyrektywach zamówieniowych, działania zamawiającego rodziły wątpliwości co do legalizmu i słuszności prowadzonego dialogu technicznego.

Cele dialogu technicznego

Zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy wprowadzającej nowelizację, celem regulacji, w zakresie dialogu technicznego, poza implementowaniem norm unijnych w tym zakresie, było umożliwienie zamawiającym zapoznania się z najlepszymi, najkorzystniejszymi i najnowszymi rozwiązaniami oraz osiągnięciami technicznymi, technologicznymi i organizacyjnymi w dziedzinie lub na rynku właściwym dla przedmiotu zamówienia planowanego do udzielenia, a także skonfrontowanie potrzeb z możliwościami ich realizacji przez podlegający ciągłym zmianom rynek określonych usług, dostaw lub robót budowlanych[9]. W efekcie można powiedzieć, że celem dialogu jest uzyskanie przez zamawiających, bez ponoszenia kosztów, wiedzy na temat najnowszych rozwiązań technicznych/technologicznych funkcjonujących na rynku oraz celowe, racjonalne wydatkowanie środków. Celem powinno również być zidentyfikowanie kosztów długoterminowych projektów oraz ograniczenie liczby postępowań o udzielenie zamówienia opartych jedynie na kryterium „ceny”.

Regulacja i charakter prawny dialogu technicznego

Nowa instytucja została wprowadzona na mocy art. 31a, art. 31b i art. 31c p.z.p. oraz przez znowelizowanie art. 24 ust. 2 p.z.p. i dodanie ust. 2a do art. 96 p.z.p. Powyższe regulacje zostały umieszczone w Rozdziale II ustawy Prawo zamówień publicznych, zatytułowanym „Przygotowanie postępowania”, a przed Rozdziałem III „Tryby udzielenia zamówień”, co jednoznacznie wskazuje, że nie jest to nowy tryb, tylko dodatkowy, nieobligatoryjny, pomocniczy etap postępowania o udzielenie zamówienia, poprzedzający dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, który może być zastosowany przez zamawiającego zawsze wtedy, gdy potrzebuje on doradztwa lub uzyskania specjalistycznych informacji. Na powyższe wskazują również przesłanki wszczęcia dialogu oraz wymogi w zakresie ogłoszeń i protokołu. W ustawie brakuje regulacji zastrzegającej przeprowadzenie dialogu w odniesieniu do jednego lub kilku trybów uregulowanych w p.z.p., należy więc przyjąć, że dialog techniczny może poprzedzać każdy z trybów wskazanych w art. 10 p.z.p.
W świetle art. 31a p.z.p. zamawiający przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy.
Powstaje pytanie o charakter prawny dialogu technicznego, o charakter prawny składanych oświadczeń zarówno przez zamawiających, jak i potencjalnych wykonawców czy też inne podmioty uczestniczące w doradztwie na etapie przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne. Czy podmiot doradzający ponosi odpowiedzialność w sytuacji, gdy przyjęte na podstawie jego doradztwa rozwiązanie okaże się wadliwe albo nie osiągnie zakładanych wyników? Czy podmioty udzielające zamawiającemu informacji, świadczące usługi doradcze, otrzymają wynagrodzenie, a jeżeli nie, to jak należy kwalifikować takie świadczenie od strony regulacji podatkowych? Ustawa nie daje odpowiedzi na powyższe pytania. Ramy niniejszego opracowania zaś nie pozwalają na pogłębioną analizę powyższych zagadnień, odniosę się więc tylko do kwestii kwalifikacji prawnej składanych oświadczeń.
Dialog jest poprzedzony przygotowaniem i ogłoszeniem postępowania w danym trybie, w ramach którego ma być dopiero zawarta umowa. Jest więc rodzajem przedkontraktowej aktywności zarówno ze strony zamawiającego, jak i potencjalnych wykonawców oraz innych podmiotów, które mogą być zainteresowane uczestnictwem. Co istotne, przeprowadzenie dialogu, uczestnictwo w nim nie obliguje żadnej ze stron do dalszej współpracy, tj. zamawiającego do ogłoszenia przetargu, a wykonawcę do złożenia wniosku czy oferty.
W piśmiennictwie został przedstawiony pogląd, że dialog techniczny można potraktować jako rodzaj wstępnych negocjacji niezmierzających jednak bezpośrednio do zawarcia umowy[10]. Do tego poglądu odnoszę się krytycznie, gdyż zgodnie z prezentowanym w literaturze rozumieniem terminu „negocjacje”, w znaczeniu szerokim należy je rozumieć jako wszelkie oświadczenia woli jedno- i dwustronne, zmierzające nie tylko do ustalenia poszczególnych warunków umowy, lecz także do zawarcia określonej umowy w ogólności[11]. Natomiast przeważające, ugruntowane węższe rozumienie negocjacji oznacza jeden z trybów zawarcia umowy, obok trybu ofertowego i przetargu[12]. W przypadku natomiast dialogu technicznego nie może być mowy o składaniu oświadczeń woli czy też dążeniu do ustalenia poszczególnych elementów celem zawarcia umowy, nie jest to też tryb prowadzący do zawarcia umowy. W tym kontekście odniesienie regulacji z art. 72 § 2 Kodeksu cywilnego, jako reguły interpretacyjnej do dialogu technicznego[13], wydaje się być nieuzasadnione. Należy bowiem podkreślić, że zgodnie z przeważającym stanowiskiem prezentowanym w literaturze[14] art. 72 § 2 k.c. znajduje zastosowanie wyłącznie w razie zawierania umowy w drodze negocjacji, a w przypadku dialogu technicznego nie ma to miejsca. Uwzględniając opinię wyrażoną przez Urząd Zamówień Publicznych[15], można przyjąć, że dialog techniczny jest formą konsultacji, odformalizowaną platformą komunikacji na linii zamawiający – doradcy lub podmioty potencjalnie zainteresowane w przyszłości ubieganiem się o udzielenie danego zamówienia, służącą do zebrania informacji, porównania dostępnych rozwiązań technologicznych, skorzystania przez zamawiających m.in. ze specjalistycznych analiz, badań porównawczych, które umożliwiają porównywanie różnego rodzaju usług/produktów stosowanych na rynku przez inne podmioty w celu wybrania najlepszych, przy czym nie rodzi on po stronie zamawiającego obowiązku przeprowadzenia postępowania, którego uprzednio dotyczył dialog techniczny.
Ze względu na powyższe można przyjąć, że elementem składanych przez podmioty zaangażowane w dialog oświadczeń jest brak woli zmierzającej do wywołania skutków prawnych. Podmioty na tym etapie nie składają oświadczeń woli, nie zaciągają zobowiązań, lecz co do zasady składają tylko oświadczenia wiedzy[16] w zakresie zagadnień objętych danym dialogiem technicznym.

Sposób prowadzenia i przebieg dialogu technicznego

Publikacja informacji o wszczęciu procedury dialogu

Procedura dialogu jest inicjowana przez zamawiającego, który na swojej stronie internetowej umieszcza ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz jego przedmiocie. Publiczne ogłoszenie o dialogu powinno nastąpić zarówno wtedy, gdy dialog jest rodzajem zaproszenia wystosowanego do konkretnych podmiotów, jak również gdy krąg podmiotów jest całkowicie otwarty. Pojawiły się już wątpliwości, czy w praktyce będzie to wystarczający sposób na skuteczne poinformowanie potencjalnie zainteresowanych dialogiem podmiotów. Niewątpliwie tę kwestię zweryfikuje praktyka, a na obecnym etapie można tylko wskazać, że zamawiający nie jest ograniczony w środkach publikacji, co oznacza, że może publikować informacje o wszczęciu dialogu technicznego w prasie, w tym ogólnokrajowej, i innych dostępnych mediach. Ponadto po publikacji ogłoszenia zamawiający może pisemnie lub przez pocztę elektroniczną bezpośrednio poinformować o wszczęciu dialogu technicznego znane sobie podmioty, które w ramach prowadzonej działalności świadczą usługi będące przedmiotem dialogu i przyszłego zamówienia.
Ustawodawca pozostawił też do uznania zamawiających, co powinno być w treści ogłoszeń informujących o wszczęciu procedury, wskazując jedynie jako obligatoryjny element ogłoszenia – przedmiot dialogu technicznego. Co do treści samego ogłoszenia, to ze względów praktycznych można wskazać, że powinno zawierać w szczególności:

  • wskazanie celu, jaki zamawiający chce uzyskać, wszczynając procedurę,

  • opis warunków wykonania ze wskazaniem finansowania, określenie miejsca, terminu, do którego oczekuje na propozycje wybranych podmiotów, miejsca prowadzenia dialogu,

  • opis sposobu komunikowania się z podmiotami, z którymi będzie prowadzony dialog, czasu trwania dialogu.

Powstaje pytanie, czy i jakie warunki powinni spełniać potencjalni zainteresowani, jak powinien być definiowany sposób oceny spełniania warunków udziału w dialogu. Analizując przepisy ustawy, należy dojść do wniosku, że ustawodawca pozostawił w tym zakresie decyzje zamawiającym. W mojej ocenie, celem stworzenia odformalizowanej formy komunikacji i dokonania jak najszerszego rozeznania rynku, te wymogi powinny być określone na poziomie minimalnym, czyli podmioty przystępujące do dialogu technicznego powinny być zobowiązane do przedłożenia aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, ewidencji działalności gospodarczej lub w przypadku podmiotów zagranicznych – odpisu z innego rejestru, bez konieczności spełniania w większości przypadków dodatkowych warunków udziału. Aczkolwiek w praktyce może się okazać, biorąc pod uwagę cel danego dialogu, że wprowadzenie warunku udziału, np. w postaci referencji potwierdzających uczestniczenie w analogicznych projektach, co do których będzie prowadzony dialog, okaże się racjonalnym i pomocnym rozwiązaniem. Na marginesie warto dodać, że ustawa nie nakłada obowiązku stosowania art. 22 p.z.p. do opisu sposobu spełniania warunków, pozwalając zamawiającym również w tym zakresie na swobodne kształtowanie reguł danego dialogu.

Strony postępowania

Od strony podmiotowej powstaje pytanie, kto może uczestniczyć w dialogu technicznym. W piśmiennictwie w pewien sposób ogranicza się krąg osób, do których dialog może mieć zastosowanie, przez wskazanie, że dialog techniczny polega na możliwości zwrócenia się przez zamawiającego do potencjalnych wykonawców[17] o doradztwo lub udzielenie konkretnych informacji, gdy tymczasem należy jednoznacznie podkreślić, że ustawa nie zawęża w żaden sposób kręgu podmiotów, które mogą uczestniczyć w dialogu. Przepis art. 31a p.z.p. stanowi bowiem, że zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się o doradztwo lub udzielenie informacji (…). Krąg adresatów nie jest więc określony. W konsekwencji, co do zasady, w dialogu mogą uczestniczyć zainteresowane podmioty, jak np. firmy doradcze, eksperci, biegli, autorytety naukowe w danej dziedzinie oraz oczywiście potencjalni wykonawcy. Przy czym zamawiający, według swojego uznania, może ograniczyć krąg adresatów danego dialogu przez zdefiniowanie w ogłoszeniu warunków np. co do posiadanych kwalifikacji zawodowych, wiedzy specjalistycznej czy też posiadanego doświadczenia, jakie muszą spełniać potencjalni uczestnicy dialogu. Ustawa umożliwia przeprowadzenie prekwalifikacji.
Podmioty, które spełniają warunki udziału w dialogu i są zainteresowane udziałem, muszą w określonym terminie, wskazanym w ogłoszeniu, złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu technicznym. Ustawa nie reguluje tej kwestii, ale można przyjąć, że zestandaryzowany wzór wniosku powinien znajdować się na stronie internetowej zamawiającego, szczególnie jeżeli mają się w nim znaleźć określone oświadczenia uczestników w zakresie udostępnienia informacji czy dysponowania prawami autorskimi. W odpowiedzi na otrzymane wnioski zamawiający powinien wystosować do podmiotów, które spełniają warunki i z którymi chce prowadzić dialog, zaproszenie do udziału w dialogu. Istotną kwestią od strony praktycznej jest, by zaproszenie było wystosowane z kilkudniowym wyprzedzeniem w stosunku do planowanego terminu dialogu, by umożliwić uczestnikom właściwe przygotowanie się do konsultacji.
Należy podkreślić, na co w swojej opinii wskazał Urząd Zamówień Publicznych, że mimo obowiązku umieszczenia informacji o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego przepis art. 31b ustawy p.z.p. nie daje podmiotom zainteresowanym udziałem w dialogu uprawnienia do formułowania żądania dopuszczenia do udziału w dialogu ani – z drugiej strony – nie kreuje obowiązku zamawiającego dopuszczenia wszystkich zainteresowanych podmiotów do udziału w dialogu. Art. 31a ustawy p.z.p. wprost wskazuje, że to zamawiający zwraca się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, SIWZ lub określenia warunków umowy, wobec tego określenie kręgu podmiotów uczestniczących w dialogu technicznym należy wyłącznie do zamawiającego[18].

Regulamin

Ustawa nie określa procedury, zgodnie z którą powinien być prowadzony dialog techniczny, nie wskazuje warunków ani wymogów co do formy prowadzenia tego postępowania, nie nakłada też na zamawiającego obowiązku sporządzenia regulaminu prowadzenia dialogu. Tymczasem szczegółowe określenie zasad, w szczególności co do sposobu komunikacji, metod dokumentowania postępowania, przyczyn zakończenia czy przerwania prowadzenia dialogu, praw autorskich, jest niezbędne zarówno od strony praktycznej, jak i ze względu na konieczność przestrzegania zasad jawności, transparentności oraz zasad uczciwej konkurencji. Wszystko to przemawia za potrzebą tworzenia i stosowania regulaminu prowadzenia dialogu technicznego. Przykładowy regulamin, zdaniem autorki, powinien zawierać w szczególności:

  1. zawartość ogłoszenia o dialogu technicznym,

  2. określenie przedmiotu dialogu technicznego,

  3. zasady dopuszczenia do dialogu technicznego (wnioski, warunki),

  4. sposób przeprowadzenia dialogu technicznego, metodykę prowadzonych konsultacji, komunikowania się,

  5. termin zakończenia dialogu technicznego, zasady zastrzegania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,

  6. przesłanki przedwczesnego zakończenia, odwołanie prowadzenia dialogu, jak również możliwość rezygnacji z udziału,

  7. informowanie o zakończeniu dialogu technicznego,

  8. zasady w zakresie kosztów uczestnictwa,

  9. uregulowanie kwestii związanych z wykorzystaniem przez zamawiającego praw autorskich uczestników dialogu.

Tajemnica przedsiębiorstwa

Celem dialogu technicznego jest umożliwienie zamawiającemu zapoznania się z najkorzystniejszymi i najnowszymi rozwiązaniami oraz osiągnięciami technicznymi, technologicznymi w danej dziedzinie. To niewątpliwie oznacza, że uczestnicy dialogu będą musieli się tą wiedzą, know-how, w jakimś zakresie podzielić z zamawiającym, ale niekoniecznie będą chcieli ujawniać konkurencji określone informacje. Zamawiający musi więc stworzyć warunki dla zachowania poufności informacji otrzymanych od wykonawców. Art. 8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji[19], który będzie miał tu zastosowanie, daje wykonawcy prawo do zastrzeżenia określonych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa[20]. Tak więc uczestnik dialogu może złożyć oświadczenie, dookreślając informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, co spowoduje, że zamawiający będzie zobowiązany do nieujawniania innym uczestnikom zastrzeżonych informacji. Powyższe może jednak w praktyce spowodować trudności w zakresie realizacji obowiązków wynikających z dodanego obecnie do art. 96 p.z.p. ust. 2a, który nakazuje zamawiającym sporządzenie informacji o wpływie dialogu technicznego na opis przedmiotu zamówienia, SIWZ-u czy umowy[21].

Prawo autorskie

Innym problemem, który powstaje na gruncie dialogu technicznego, jest kwestia praw autorskich co do utworów, które mogą powstać jako rezultat wypracowanych, innowacyjnych rozwiązań. Celem dialogu technicznego jest uzyskanie określonych rozwiązań, które mogą być zastosowane w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia. By to było możliwe, zamawiający musi uzyskać zgodę od uczestnika dialogu, który jest autorem takiego utworu, na wykorzystanie utworów stanowiących przedmiot praw autorskich na potrzeby przygotowania i realizacji danego projektu. Powinno to być zezwolenie na rozporządzanie i korzystanie z opracowań tych utworów wraz z zapewnieniem ze strony uczestnika dialogu technicznego, że wykorzystanie utworów przez zamawiającego nie będzie naruszało praw osób trzecich. Zasady dotyczące kwestii praw autorskich powinny być elementem ogłoszenia i regulaminu, jeżeli w danym postępowaniu będzie obowiązywał, zaś samo udzielenie zgody może być zawarte już we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Przebieg dialogu technicznego – metody komunikowania się uczestników dialogu

Od strony praktycznej jednym z podstawowych zagadnień jest sposób komunikowania się zamawiającego z uczestnikami dialogu technicznego. Pojawiają się poglądy o konieczności prowadzenia dialogu w formie pisemnej i przestrzegania wymogów tej formy zgodnie z art. 27 p.z.p. W mojej ocenie do takiego poglądu należy odnieść się częściowo krytycznie. Po pierwsze, dialog, jak sama nazwa wskazuje, oznacza (według słownika języka polskiego) rozmowę co najmniej dwóch osób na określony temat; polemikę, dyskusje, konwersacje, rozmowę; po drugie, celem wprowadzenia przepisów o dialogu technicznym jest stworzenie odformalizowanego i elastycznego rozwiązania dla tych wszystkich zamawiających, którzy, organizując postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie dysponują wystarczającą, specjalistyczną wiedzą dotyczącą rozwiązań funkcjonujących na rynku. Po trzecie, art. 27 p.z.p. zastrzega obligatoryjną formę pisemną dla czynności podejmowanych w ramach prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne, gdy tymczasem dialog jest nieformalnym postępowaniem prowadzonym przed wszczęciem postepowania o zamówienie publiczne. Jeżeli więc już, to art. 27 p.z.p. znajdzie odpowiednie zastosowanie, czyli z uwzględnieniem specyfiki instytucji, jaką jest dialog techniczny. Trudno ponadto wyobrazić sobie skuteczny i efektywny dialog za pomocą tylko wymiany pism, byłoby to zresztą wbrew idei dialogu technicznego.
Powyższe nie oznacza oczywiście, że czynności podejmowane w ramach dialogu powinny istnieć tylko w formie ustnej. Każde spotkanie z uczestnikami, dyskusja na temat proponowanych rozwiązań powinny być w mojej ocenie protokołowane. Zamawiający może w formie pisemnej zwracać się do uczestników, jeżeli potrzebuje wyjaśnień, dodatkowych informacji w stosunku do materiałów, które dostarczyli w związku z przedmiotem dialogu. Forma komunikowania się uczestników oraz utrwalania informacji jest niewątpliwe bardzo istotna ze względu na wymóg przestrzegania zasady jawności oraz zasady uczciwej konkurencji, nie może jednak doprowadzić do wypaczenia instytucji dialogu i uniemożliwienia osiągnięcia celów, jakie są przed nią stawiane.
Przyjęta metoda komunikowania się musi umożliwiać wymianę informacji z poszanowaniem zasad jawności i ochrony konkurencji. Jeżeli chodzi o sposób prowadzenia dialogu między uczestnikami, to, odnosząc się do już istniejących praktyk w zakresie dialogu technicznego, można przyjąć, że rozmowy, konsultacje mogą odbywać się jako zebrania wszystkich uczestników, gdzie wypracowane rozwiązania będą rezultatem współpracy wielu podmiotów, jak też mogą być to rozmowy indywidualne z każdym z zainteresowanych podmiotów osobno. Sama ustawa w art. 96 ust. 2a p.z.p. wprowadza jedynie wymóg, by informacja o przeprowadzeniu dialogu technicznego, o podmiotach, które uczestniczyły w dialogu technicznym, oraz o wpływie dialogu technicznego na opis przedmiotu zamówienia, SIWZ lub warunki umowy stanowiła element protokołu z przebiegu postępowania o zamówienie publiczne.

Zasady prowadzenia dialogu technicznego

Zamawiający prowadzący dialog jest zobowiązany przez cały okres trwania dialogu zapewnić przestrzeganie fundamentalnej zasady procedury zamówień publicznych, czyli zasady jawności, oraz podejmować czynności w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców czy doradców i oferowanych przez nich rozwiązań. W tym celu między innymi ustawa nakłada na zamawiających obowiązek zamieszczenia informacji o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie na swojej stronie internetowej oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog techniczny. Ponadto, co bardzo istotne, zamawiający będzie musiał umieścić również w protokole z postępowania informację o przeprowadzeniu dialogu technicznego, o podmiotach, które uczestniczyły w dialogu technicznym, oraz o wpływie dialogu technicznego na opis przedmiotu zamówienia, SIWZ lub warunki umowy.
Opisanie wpływu dialogu może być dla zamawiających najtrudniejszym zadaniem wynikającym z nowych przepisów, w szczególności jeżeli część informacji będzie podlegać utajnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto opisanie wpływu dialogu na opis przedmiotu zamówienia może być równoznaczne ze wskazaniem wykonawcy, którego propozycja wywarła największy wpływ na ukształtowanie warunków zamówienia, co z kolei może generować zarzuty ze strony pozostałych zainteresowanych przetargiem, że doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Z zasady jawności i równego traktowania można wywieść, że doradzający wykonawcy, doradcy, eksperci powinni mieć dostęp i możliwość zapoznania się z informacjami przekazanymi przez innych uczestników, jeśli oczywiście określone dane nie będą objęte zastrzeżeniem, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zakończenie postępowania

Zarówno regulacje unijne, jak i krajowe nie odnoszą się do zasad zakończenia dialogu technicznego. Można więc przyjąć, że postępowanie powinno zakończyć się zgodnie z zaproponowanym przez zamawiającego terminarzem, przy czym warto wskazać w regulaminie, w jakich okolicznościach procedura może być zakończona wcześniej i w jakich ewentualnie przedłużona. Kwestię tę, jak wiele innych, pozostawiono do decyzji zamawiających.
Od strony praktyki warto też wspomnieć o kosztach prowadzonego postępowania. Udzielanie informacji, doradztwo mają swoją wartość, tymczasem przepisy nie dają zamawiającym podstawy prawnej do ustalenia wynagrodzenia dla podmiotów uczestniczących w dialogu. Warto dodać, że przeprowadzenie dialogu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia nie musi automatycznie oznaczać niemożliwości dalszego zastosowania tej procedury do np. warunków umowy. Procedura dialogu może być przeprowadzona kilkakrotnie w ramach przygotowania jednego postępowania, żaden przepis ustawy tego nie zakazuje.

Skutki udziału w dialogu technicznym

Niewątpliwie dialog pozwala na określony wpływ potencjalnych wykonawców na przyszły przedmiot zamówienia oraz warunki SIWZ, co wiąże się z powstaniem sytuacji, że wykonawcy uczestniczący w dialogu mogą mieć dostęp do informacji, które dla innych będą dostępne dopiero po ogłoszeniu postępowania o zamówienie publiczne i bez żadnej możliwości wpływu na ich treść. Powyższe powoduje, że wykonawcy powinni być informowani, że ich doradztwo i przekazywane informacje nie przełożą się na ich preferencyjne traktowanie, zaś zamawiający muszą bezwzględnie przestrzegać zasad uczciwej konkurencji, by nowa instytucja nie stała się synonimem nieuprawnionych kontaktów i wpływów na kształt przetargów. Jednocześnie, celem umożliwienia funkcjonowania instytucji dialogu w praktyce, ustawodawca znowelizował art. 24. ust. 2 pkt 1 p.z.p., zgodnie z którym z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1 (…).

Środki ochrony prawnej

Procedura dialogu technicznego poprzedza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, tym samym, uwzględniając brzmienie art. 180 p.z.p., na zastosowanie dialogu i na czynności podejmowane podczas dialogu nie przysługują środki ochrony prawnej. Środki ochrony prawnej mogą przysługiwać na czynności zamawiającego podjęte już w postępowaniu o udzielenie zamówienia, np. na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.

Podsumowanie

Umiejętnie zastosowany dialog techniczny to narzędzie szczególnie przydatne dla ustalenia rzeczywistych potrzeb zamawiającego na podstawie informacji, danych, rozwiązań zaprezentowanych przez specjalistów z danego segmentu rynku. Niewątpliwie może to być elastyczna forma konsultowania rynku, znajdująca zastosowanie przy przetargach na systemy komputerowe, sprzęt medyczny, rozwiązania z zakresu gospodarki odpadami oraz do skomplikowanych pod względem technologicznym, finansowym lub prawnym projektów realizowanych w formie partnerstwa publiczno-prywatnego[22]. Uważa się, że dialog techniczny będzie instrumentem wsparcia innowacyjnych rozwiązań i pozwoli na uzyskanie doradztwa w najbardziej zaawansowanych technologicznie dziedzinach, co istotne, bez konieczności ponoszenia kosztów opracowań, ekspertyz przez instytucje zamawiające.
Co do zasady więc samą instytucję dialogu technicznego należy ocenić pozytywnie, niesie ona bowiem ze sobą wiele korzyści dla zamawiających i wykonawców. Najistotniejsze jest jednak to, by procedura zaczęła sprawnie funkcjonować w praktyce, by zamawiający odważyli się ją stosować, gdyż tylko praktyczne zastosowanie może pokazać, jakie są kluczowe korzyści, a jakie mankamenty dialogu technicznego. Praktyka rynkowa po pierwszych miesiącach po wprowadzeniu nowej procedury do p.z.p. wskazuje, że dialog techniczny jest bardzo często stosowany przez zamawiających.
 
Edyta Snakowska-Estorninho
radca prawny, dyrektor ds. prawnych w międzynarodowej firmie, prowadzi w Warszawie kancelarię radcowską, doktorantka na WPiA Uniwersytetu Warszawskiego

Źródło: Temidium 3 (74) 2013

 
[1] Nowelizacja została dokonana ustawą z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane (Dz.U. z 2012 r., poz. 1271).
[2] Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
[3] Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiej i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30 kwietnia 2004 r., s. 114).
[4] Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134 z 30 kwietnia 2004 r., s. 1; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 7, s. 19 z późn. zm.).
[5] Są jednak znane przypadki postępowań w zakresie dialogu technicznego prowadzone przed nowelizacją p.z.p., jak np. Ogłoszenie o dialogu technicznym poprzedzającym ogłoszenie postępowania w sprawie wyboru Operatora Infrastruktury przy realizacji projektu Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej woj. Podlaskie, http://bip.umwp.wrotapodlasia.pl/wojewodztwo/urzad_mar/przet/dial_tech_prze_oglo_post.htm., http://wrota.warmia.mazury.pl/Ogloszenia/Aktualnosci/Ogloszenie-o-dialogu-technicznym.html.
[6] Zob. wyrok KIO z 19 grudnia 2007 r., KIO/UZP 1427/07, Lex Polonica nr 1809731, także, M. Stachowiak [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Praw Zamówień Publicznych, Komentarz, Warszawa. 2010, s. 150.
[7] Obecne brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 1 uwzględnia specyficzną rolę, jaką ma odgrywać dialog techniczny, i ma następujące brzmienie: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: 1) wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2.
[8] Zob. np. wyrok KIO z 20 listopada 2008 r., KIO/UZP 1243/08, Lex Polonica nr 2308173; wyrok z 29 marca 2011 r., KIO 530/11, Lex Polonica nr 2519374.
[9] Uzasadnienie nowelizacji do ustawy, druk sejmowy nr 455, http://www.sejm.gov.pl/Sejm7.nsf/PrzebiegProc.xsp?nr=455.
[10] Tak J. Lachner, Dialog techniczny w zamówieniach publicznych, „PZP” (kwartalnik), nr 3/2012, s. 62.
[11] J. Górski, Przygotowanie umowy w świetle kodeksu zobowiązań, Poznań 1938, s. 12.
[12] Tak M. Krajewski [w:] System prawa prywatnego, Prawo zobowiązań – cz. ogólna, t. 5, red. E. Łętowska, Warszawa 2012, s. 846–847.
[13] Art. 72 § 2 k.c. do dialogu technicznego odnosi J. Lachner, op. cit., s. 63.
[14] Zob. M. Krajewski, op. cit., s. 846.
[15] Informator UZP nr 2/2013, http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2430, s. 43–44.
[16] Zob. M. Safjan, System prawa cywilnego, T. I, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2012, s. 1000–1001.
[17] Tak np. J. Lachner, op. cit., s. 65.
[18] Tak Informator UZP…, op. cit., s. 45.
[19] Ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
[20] Zob. M. Michałowska, Dialog techniczny, „Przetargi Publiczne” nr 2/2013, s. 15.
[21] Tak również J. Lachner, op. cit., s. 67.
[22] Przykładowe ogłoszenia co do dialogu technicznego wskazują, że przedmiotowo zakres jest bardzo zróżnicowany, np. w zakresie rozbudowy bloku operacyjnego – http://4wsk.sisco.info/?id=5683; budowy parku wodnego i centrum rekreacji – http://www.rzislupsk.pl/pliki/02-2013%20dialog.pdf, świadczenie usług EPMS – Engineering Procurement Management Services – www.lotos.pl/repository/43293/‎; w zakresie kompleksowego systemu gospodarki odpadami komunalnymi – http://www.zgok.ornet.pl/d/zgok/99dialog_techniczny_rzedow_ogloszenie-na_strone.pdf

Prawo i praktyka

Przygody Radcy Antoniego

Odwiedź także

Nasze inicjatywy