17.09.2021

Środki ochrony prawnej w nowym prawie zamówień publicznych. Wybrane zagadnienia

opublikowano: 2021-03-22 przez: Więckowska Milena

Paweł Wójcik

Sektor zamówień publicznych przechodzi od 1 stycznia 2021 r. rewolucję związaną z wejściem w życie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych[1] (dalej: „n.p.z.p.”). Istotne zmiany można dostrzec także w zakresie środków ochrony prawnej, a więc sferze, która powinna szczególnie interesować zawodowych pełnomocników.
 

[1] Dz. U. poz. 2019, ze zm.

Nieuniknione jest porównanie nowych rozwiązań prawnych z tymi, które w wieloma modyfikacjami, funkcjonowały przez ponad 15 lat obowiązywania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych[2] (dalej: „s.p.z.p.”). Bez wątpienia tym, którzy posiadają doświadczenie z pracy pod rządami s.p.z.p., będzie zdecydowanie łatwiej odnaleźć się w nowych realiach prawnych.
 
Regulacje przejściowe
Jest to temat o tyle istotny, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych[3] do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy n.p.z.p. Oznacza to zatem, iż nowe regulacje dotyczące środków ochrony prawnej znajdą zastosowanie, jeżeli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”) zostanie wniesione po dniu 31 grudnia 2020 r., ale dotyczyć będzie postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w oparciu o s.p.z.p. Powołany przepis należy rozumieć więc w ten sposób, iż zastosowanie będą mieć materialne przepisy s.p.z.p., ale już procesowe przepisy n.p.z.p. Odwołujący będzie więc stosował się do przepisów n.p.z.p. regulujących np. sposób wniesienia odwołania czy jego formę niemniej, jednak postawić może zamawiającemu wyłącznie zarzuty dotyczące naruszenia s.p.z.p. Wątpliwości może budzić kwestia, czy art. 92 ust. 2 ustawy wprowadzającej rozszerza dopuszczalny zakres zaskarżenia w postępowaniach, których wartość szacunkowa jest mniejsza od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 s.p.z.p., a więc tzw. postępowaniach krajowych. W ustawie z 2004 r. zakres odwołania został w stosunku do tych postępowań dość mocno ograniczony w art. 180 ust. 2 s.p.z.p. Podobne pytanie można zadać w stosunku do postępowań o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są zamówienia na usługi społeczne lub inne szczególne usługi prowadzone na podstawie art. 138o s.p.z.p. W stosunku do tych ostatnich w orzecznictwie KIO przeważała zdecydowanie linia, w której stwierdzano brak zastosowania do nich przepisów o środkach ochrony prawnej. Jednakże – w mojej opinii – ustawa wprowadzająca n.p.z.p. nie zmienia zakresu możliwego zaskarżenia w odniesieniu do ww. rodzajów postępowań. Wydaje się bowiem, że art. 180 ust. 2 s.p.z.p. traktować należy jako przepis o charakterze prawa materialnego, którego stosowania nie wyłącza art. 92 ust. 2 ustawy wprowadzającej. Wydaje się także, iż odmienne podejście skutkowałoby dość daleko idącymi konsekwencjami dla samego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Przede wszystkim w trakcie postępowania doszłoby do dezaktualizacji pouczenia o środkach ochrony prawnej, które zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 17 s.p.z.p. jest obligatoryjnym elementem każdego SIWZ. Nie jest to jednak problem wyłącznie redakcyjny. Otóż w trakcie przebiegu postępowania doszłoby do istotnych zmian w zakresie dopuszczalnych środków ochrony prawnej. Przykładowo, jeżeli do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia doszło przed 1 stycznia 2021 r., to od tego dnia rozpoczął bieg 5-dniowy termin na wniesienie odwołania na treść SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu. Jednocześnie w tym okresie zakres możliwego odwołania był limitowany art. 180 ust. 2 pkt 1, 2 i 5 s.p.z.p. Z kolei, jeżeli termin składania ofert wyznaczony został w styczniu 2021 r., to od 1 stycznia 2021 r. zakres ewentualnego odwołania już nie podlegałby żadnym ograniczeniom.
Z kolei w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, do których zastosowanie ma art. 138o s.p.z.p., ustawa w pozostałym zakresie w ogóle nie miała zastosowania[4], w tym nie miały zastosowania przepisy o środkach ochrony prawnej. Można by więc bez trudu znaleźć postępowania, w których część biegu terminu składania ofert, przed 1 stycznia 2021 r., toczyłaby się w okresie kiedy prawo do wniesienia odwołania, nie przysługiwałoby, a część kiedy by ono przysługiwało. Jak wówczas należałoby liczyć ów termin po 1 stycznia 2021 r.? Czy po 1 stycznia 2021 r. przysługiwałoby prawo do wniesienia odwołania na treść dokumentów zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne lub inne szczególne usługi prowadzonym na podstawie art. 138o s.p.z.p., jeżeli ustalony w oparciu o art. 515 ust. 2 pkt 2 lit. b n.p.z.p. termin upłynął przed 1 stycznia?[5] Dlatego też należy uznać, że o ile sama procedura odwoławcza regulowana jest przepisami n.p.z.p., o tyle już zakres możliwego zaskarżenia działań zamawiającego powinien być ustalany na podstawie s.p.z.p. Nie może tego zmieniać art. 92 ust. 2 ustawy wprowadzającej, który może mieć zastosowanie wyłącznie do tych przypadków, gdy możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej wynika już z przepisów s.p.z.p.
 
Środki ochrony prawnej w nowym p.z.p.
System środków ochrony prawnej w n.p.z.p. tworzą odwołanie do Prezesa KIO oraz skarga do Sądu Zamówień Publicznych – Sądu Okręgowego w Warszawie, a uzupełnia go przysługujące stronom oraz Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) prawo wniesienia skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego.
Nowa ustawa nie zmienia więc katalogu przysługujących wykonawcom (i nie tylko!) środków ochrony prawnej. Wprowadza jednak dość istotne zmiany w zakresie możliwego zaskarżenia, a także znacznie rozszerza uprawnienie do wniesienia skargi kasacyjnej, które pod rządami s.p.z.p. przysługiwało jedynie Prezesowi UZP (art. 198g ust. 1 s.p.z.p.).
 
Krąg podmiotów legitymowanych
Środki ochrony prawnej przysługują, zgodnie z art. 505 ust. 1 n.p.z.p., wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia środki ochrony prawnej przysługują również, zgodnie z art. 505 ust. 2 n.p.z.p., organizacjom wpisanym na listę, organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej prowadzoną przez Prezesa UZP na podstawie art. 469 pkt 15 n.p.z.p. oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Choć mowa jest o legitymacji do wnoszenia „środków ochrony prawnej”, w praktyce oznacza to przede wszystkim odwołanie do Prezesa KIO. Jego wniesienie jego bowiem co do zasady (z jednym wyjątkiem dotyczącym uczestników postępowania odwoławczego) warunkiem koniecznym do skorzystania z prawa do wniesienia skargi do Sądu Zamówień Publicznych.
Legitymacja do wniesienia odwołania, czy też szerzej do wnoszenia środków ochrony prawnej, jest zróżnicowana i zależy od podmiotu i podstawy prawnej wnoszenia środka. Inny jest bowiem katalog przesłanek sformułowany w art. 505 ust. 1, a inny w ust. 2 n.p.z.p. Zgodnie z art. 505 ust. 1 n.p.z.p. legitymacja powiązana jest z charakterem podmiotu (wykonawca, uczestnik konkursu lub inny podmiot) oraz jego sytuacją podmiotową w danym postępowaniu (ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę), a także czynnikiem przedmiotowym, jakim jest naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy. Można więc powiedzieć, że uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej będzie wyłącznie podmiot, który będąc jednym z wymienionych w ust. 1 art. 505 n.p.z.p. podmiotów dozna lub będzie mógł doznać uszczerbku wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z kolei w art. 505 ust. 2 n.p.z.p. legitymację powiązano z sytuacją podmiotową (wpis na listę organizacji uprawnionych albo Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców) oraz czynnikiem przedmiotowym (wyłącznie wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz dokumentów zamówienia). Tym samym podmioty wymienione w art. 505 ust. 2 n.p.z.p. nie muszą wykazywać zaistnienia szkody i interesu w uzyskaniu zamówienia.
Pojęcie wykonawcy zostało zdefiniowane przez ustawodawcę w art. 7 pkt 30 n.p.z.p. Przez wykonawcę należy „rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”.
Przyjąć należy, że wykonawca jako podmiot, który „oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług”, to podmiot zainteresowany udziałem w postępowaniu, ale taki, który nie jest jeszcze jego uczestnikiem. Status ten więc będzie miał każdy, kto działa na rynku zbieżnym z przedmiotem zamówienia. Z chwilą złożenia oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału postępowaniu staje się on bowiem podmiotem, „który ubiega się o udzielenie zamówienia” Nie wydaje się jednak, aby KIO była uprawniona do badania, czy podmiot wnoszący odwołanie faktycznie zbieżnym z przedmiotem zamówienia. Czynnik taki bowiem pozostaje bez znaczenia dla legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej w świetle prawa Unii Europejskiej.
Nie jest jasne, jakie podmioty kwalifikują się do kategorii „innych podmiotów”, o których mowa w art. 505 ust. 1 n.p.z.p. Pojęcie to funkcjonowało w s.p.z.p., gdzie przyjmowano, że jeżeli dany podmiot nie posiada statusu wykonawcy, to powinien posiadać status innego podmiotu, a zakresy znaczeniowe obu pojęć nie zachodzą na siebie[6]. W aktualnym stanie prawnym granica ta jednak się zaciera z uwagi na wprowadzenie do ustawowej definicji pojęcia wykonawcy grona podmiotów, która oferujących na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług. Wydaje się, że zakresy znaczeniowe obu terminów zachodzą na siebie.
Krąg podmiotów legitymowanych ulega stopniowemu zawężeniu wraz z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia. Najszerszy jest on w okresie od wszczęcia postępowania od upływu terminu składania ofert. Wówczas zasadniczo legitymowany do wniesienia odwołania będzie każdy podmiot. Każdy bowiem potencjalnie zainteresowany postępowaniem będzie w stanie wykazać legitymację do wniesienia odwołania na treść ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia. Na następnych etapach postępowania to grono będzie jednak się zawężać i pozostaną w praktyce wyłącznie ci wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu. O ile więc na etapie ogłoszenia o zamówieniu status wykonawcy posiada każdy zainteresowany podmiot, to traci go z chwilą, gdy upłynie termin składania ofert, a on sam oferty nie złoży. Status wykonawcy można więc utracić, ale nie będzie to oznaczało możliwości „przesunięcia” do kategorii innych podmiotów[7], co pociąga za sobą utratę uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej[8]. Powyższe jest także konsekwencją braku możliwości wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia. Interes bowiem, na późniejszych etapach postępowania, będzie w stanie wykazać wykonawca, który przystąpił do postępowania o udzielenie zamówienia[9]. Interes w uzyskaniu zamówienia to nic innego jak możliwość jego uzyskania, możliwość wygrania postępowania. O ile w przypadku środka ochrony prawnej wnoszonego na treść ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia w praktyce interes będzie przysługiwał każdemu podmiotowi wnoszącemu odwołanie, o tyle po upływie terminu składania ofert kwestia jego wykazania nabiera już istotnego znaczenia. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że wykonawca nie traci interesu w uzyskaniu zamówienia, jeżeli w wyniku wniesionego przez niego odwołania miałoby dojść do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Warto zwrócić uwagę na aktualne tezy zawarte w tym zakresie w uzasadnieniu wyroku KIO z 3 stycznia 2017 r., KIO 2395/15, w którym dokonano dość szerokiej analizy tego problemu. Źródeł upatrywania interesu w uzyskaniu zamówienia w unieważnieniu postępowania należy upatrywać w ujęciu „zamówienia” jako umowy (kontraktu do uzyskania), zaś samego postępowania jako czegoś wtórnego do owej umowy. Przy takim rozumieniu interesu w uzyskaniu zamówienia ów interes wyrażać się będzie w tym, że wykonawcy mogą ubiegać się o te zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym mogliby wziąć udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.[10] Aby podmiot był legitymowany do wniesienia środka ochrony prawnej, oprócz wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia musi wykazać także, iż poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Brak jest obowiązku wykazywania wysokości szkody. Wnosząc środek ochrony prawnej należy wykazać jedynie, że taka szkoda powstała lub może powstać. Szkoda musi pozostawać w związku przyczynowo skutkowym ze skarżoną czynnością lub zaniechaniem zamawiającego, które stanowi naruszenie przepisów n.p.z.p. Środki ochrony prawnej najczęściej wnoszone są na działania i zaniechania zamawiającego w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takim wypadku można mówić w zasadzie jedynie o możliwości poniesienia szkody. Wykonawca zobowiązany jest tę możliwość co najmniej uprawdopodobnić. W klasycznej sytuacji, gdy wykonawca kwestionuje prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej lub odrzucenie własnej oferty, możliwość poniesienia szkody dotyczyć więc będzie utraconych korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie oferty i udział w postępowaniu. Choć brak jest obowiązku wykazywania wysokości szkody, oczywiste jest, że dominujące znaczenie mieć będzie raczej utracona korzyść.
Reasumując, podmiot wnoszący środek ochrony prawnej jest zobowiązany do wykazania legitymacji do jego wniesienia. Aby uczynić za dość temu obowiązkowi, jeżeli nie jest podmiotem wymienionym w ust. 2 art. 505 n.p.z.p., musi więc wykazać, że:
  1. jest wykonawcą, uczestnikiem konkursu lub tzw. „innym podmiotem”,
  2. ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, oraz
  3. poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów n.p.z.p.
Przedmiot zaskarżenia
Nowa ustawa znosi ograniczenia przedmiotowe w zakresie zaskarżenia czynności i zaniechań zamawiającego. O ile w s.p.z.p. zakres ów był dość mocno ograniczony w postępowaniach o udzielenie zamówienia, których wartość nie przekraczała progu unijnego przez art. 180 ust. 2 s.p.z.p., a w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi o takiej wartości w ogóle odmawiano prawa do wniesienia odwołania (pomijam tutaj spór w orzecznictwie i doktrynie, jaki zarysował się na tym tle ), o tyle w n.p.z.p. zrezygnowano z tego rodzaju ograniczeń. Przedmiotem odwołania do Prezesa KIO może być każda czynność i każde zaniechanie zamawiającego, a wartość przedmiotu zamówienia nie ma znaczenia dla oceny dopuszczalności jego wniesienia.
 
Pełnomocnik w postępowaniu przed KIO
Odwołanie do Prezesa KIO jest podstawowym środkiem ochrony prawnej. Stąd też postępowanie przed KIO (postępowanie odwoławcze) jest kluczowe z perspektywy ochrony interesów wykonawców i w ogóle przebiegu postępowań o udzielenie zamówienia. Nowa ustawa wprowadza bardzo istotne zmiany w zakresie zastępstwa przed KIO. Począwszy od wejścia w życie s.p.z.p. cechą postępowania odwoławczego był brak jakichkolwiek ograniczeń co do osoby pełnomocnika stron i uczestników postępowania. Pełnomocnikiem mógł być każdy, komu strona albo uczestnik postępowania udzielił umocowania i kogo darzył zaufaniem. Sytuacja ta ulega jednak bardzo istotnej zmianie w n.p.z.p.
Zgodnie z art. 510 n.p.z.p.: „1. Pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. 2. Pełnomocnikiem osoby prawnej, przedsiębiorcy, w tym nieposiadającego osobowości prawnej, lub jednostki nieposiadającej osobowości prawnej może być również pracownik tej jednostki.”
Dla porządku wyjaśnijmy, kto w postępowaniu przed KIO posiada status strony, a kto uczestnika postępowania. Stronami są zamawiający i odwołujący. Uczestnikami postępowania zaś podmioty, które zgłosiły przystąpienie do postępowania odwoławczego po jednej ze stron, w trybie art. 525 n.p.z.p.
Już na pierwszy rzut oka widać, że cytowany przepis jest wzorowany na art. 87 § 1 i 2 k.p.c. Wydaje się zatem, że dla prawidłowej jego wykładni pomocny będzie dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle art. 87 k.p.c. z uwzględnieniem różnic pomiędzy tymi dwoma przepisami. W praktyce kluczowe znaczenie będzie mieć należyte badanie przez KIO, czy mamy do czynienia z osobą pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia. Co istotne, osoba taka może być pełnomocnikiem tylko wówczas, gdy przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Kluczowa jest więc zarówno odpowiednia wykładnie tego warunku, jak i staranne badanie przez KIO jego spełnienia. Inaczej niż w k.p.c. w n.p.z.p. ustawodawca nie postawił wymogu stałości owego zlecenia. W mojej opinii niezmienna jednak pozostaje zasada, że konieczność udzielenia pełnomocnictwa i obrony praw mocodawcy musi wynikać ze stosunku zlecenia. Innymi słowy, to treść stosunku podstawowego (zlecenia) determinuje możliwość udzielenia pełnomocnictwa. Jeżeli sprawa przed KIO ma wchodzić w zakres zlecenia, to ów zakres musi być szerszy niż tylko reprezentacja przed KIO[11], wówczas bowiem nie tylko doszłoby do zrównania takiego pełnomocnika z pełnomocnikiem profesjonalnym, ale także omawiany przepis traciłby sens. Pełnomocnikiem mógłby być bowiem każdy zleceniobiorca.
Powyższe jest o tyle istotne, że wobec wprowadzenia w art. 510 n.p.z.p. zamkniętego kręgu osób mogących być pełnomocnikami przed KIO, za dopuszczalne należy uznać podniesienie zarzutu nieważności postępowania przed KIO z uwagi na nienależytą reprezentację. Wydaje się więc, że zarzut taki może przemawiać za uwzględnieniem skargi na orzeczenie KIO wniesionej do sądu zamówień publicznych. Jest to problem wcześniej nieznany na gruncie prawa zamówień publicznych, niemniej wydaje się, że powinna tutaj znaleźć zasada wyrażona w uchwale Sądu Najwyższego z 11 września 2012 r.[12], w myśl której „rygory procesowe są ustanawiane nie tylko dla ochrony konkretnych praw i interesów procesowych stron; ich przestrzeganie służy w wymiarze ogólnym zarówno stronom, jak i interesowi wymiaru sprawiedliwości”.
Zgodnie z art. 511 n.p.z.p. pełnomocnik jest obowiązany, przy pierwszej czynności przed Prezesem KIO lub przed KIO, dołączyć do akt sprawy pełnomocnictwo z podpisem mocodawcy lub wierzytelny odpis pełnomocnictwa. Jeżeli pełnomocnictwo składane jest w formie pisemnej, pełnomocnik składa je wraz z odpisem dla stron i uczestników postępowania odwoławczego, chyba że odpis pełnomocnictwa został doręczony przez pełnomocnika bezpośrednio stronie i uczestnikowi. Adwokat i radca prawny mogą sami uwierzytelnić odpis udzielonego im pełnomocnictwa oraz odpisy innych dokumentów wykazujących ich umocowanie. Co ważne, w art. 511 ust. 3 n.p.z.p. wprowadzono zasadę, że KIO może tymczasowo dopuścić do czynności osobę niemogącą przedstawić pełnomocnictwa, wyznaczając jednocześnie termin do potwierdzenia dokonanych przez nią czynności przez osobę upoważnioną. Jest to istotne novum. Braki w zakresie pełnomocnictwa albo składzie właściwych organów podlegają uzupełnieniu w terminie wyznaczonym przez KIO. Jest to zasada ogólna, która będzie mieć zastosowanie zarówno do stron, jak i uczestników postępowania[13] Problemem praktycznym stanie się bez wątpienia wyznaczenie terminu do usunięcia braków w składzie organów. Mając bowiem na uwadze zasadę szybkości postępowania przed KIO, powinna ona wyznaczyć termin krótki. Z kolei, jeżeli wyznaczy termin kilkudniowy, to przepis ten stanie się fasadowy. Usunięcie braków w składzie właściwych organów będzie bowiem w zasadzie niemożliwe. Z kolei wezwanie do ich usunięcia nie może mieć charakteru pozornego, ale musi dawać realną szansę na uczestnictwo w postępowaniu odwoławczym.
Co ważne, zasady uzupełniania pełnomocnictw zostały nieco zmodyfikowane w art. 518 n.p.z.p. w odniesieniu do pełnomocników wnoszących odwołania. W ich wypadku wprowadzono ustawowy termin 3 dni na uzupełnienie pełnomocnictw. Nie jest jednak jasne, czy ten sam termin odnosi się do usunięcia braków w składzie organów. W mojej opinii jest to wątpliwe. Przede wszystkim art. 518 n.p.z.p. stanowi wyłącznie o pełnomocnictwach, podczas gdy zamieszczony w części ogólnej art. 511 n.p.z.p. – zarówno o pełnomocnictwach, jak i brakach w składzie organów, a więc przepis części szczegółowej powinien wyłączać ogólną zasadę z art. 511 n.p.z.p. jedynie w zakresie terminu na złożenie pełnomocnictwa. Po drugie, ustanowienie terminu 3-dniowego także w odniesieniu do usunięcia braków w zakresie organów tworzyłoby fikcję. Usunięcie tego rodzaju braków nie jest w praktyce możliwe w tak krótkim terminie.
 
Postępowanie dowodowe
Ustawodawca zrezygnował w nowym prawie zamówień publicznych z pomocniczego stosowania przepisów kodeksu postępowania cywilnego. Stąd też ustawa zawiera własną regulację dotyczącą postępowania dowodowego. Jest to jednak regulacja wyrywkowa i niepełna. Ustawodawca nie sprecyzował bowiem np., w jakich okolicznościach osoba powołana na biegłego może odmówić obowiązku i czy faktycznie w przypadku powołania przez Izbę mamy do czynienia z obowiązkiem. Ustawa nie rozstrzyga, w jaki sposób powinno przebiegać przeprowadzenie dowodu z oględzin, przesłuchania stron, a także przeprowadzenie dowodów za pomocą innych środków dowodowych. Ustawa nie wprowadza jednocześnie zamkniętego katalogu dowodów, a więc wydaje się, że – już choćby z uwagi na zastosowanie k.p.c. w postępowaniu przed Sądem Zamówień Publicznych – należało wprowadzić jednolite zasady przebiegu postępowania dowodowego. Nie jest jasne, wedle jakich przepisów i zasad sąd odwoławczy ma badać np. prawidłowość postępowania KIO w przypadku przeprowadzenia dowodu z oględzin. Dowód ten w praktyce KIO zdarza się znaczenie częściej niż dość szczegółowo uregulowany w n.p.z.p. dowód z opinii biegłego.
Dowody mogą być przedstawiane przez strony i uczestników postępowania aż do zamknięcia rozprawy (art. 535 n.p.z.p.), a więc nie powinno ulegać wątpliwości, że w postępowaniu odwoławczym nie istnieje prekluzja dowodowa. Jest to istotna wada tego postępowania, ponieważ w praktyce nie raz zdarza się, że strony i uczestnicy postępowania zaskakiwani są dowodami prezentowanymi dopiero na rozprawie, co wobec rzadko spotykanego w praktyce KIO odraczania rozpraw powoduje istotne problemy z ustosunkowaniem się do nich. W kontekście terminu na przedstawianie dowodów nie jest zrozumiałe ograniczenie zamawiającemu terminu na wniesienie odpowiedzi na odwołanie tylko do czasu otwarcia rozprawy (art. 521 n.p.z.p.), tym bardziej, że ta sama odpowiedź po otwarciu rozprawy może być złożona jako standardowe pismo procesowe. Zgodnie z art. 521 ust. 2 n.p.z.p. zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Jeżeli ustawodawca wprowadził termin na dokonanie czynności, to jego niedochowanie musi mieć jakieś konsekwencje, inaczej art. 521 n.p.z.p. byłby pozbawiony ratio legis. Być może zatem, mając na uwadze wynikający z art. 535 n.p.z.p. brak prekluzji dowodowej, normę zawartą w art. 521 n.p.z.p. należy odczytywać w tern sposób, że wyraża ona termin na formułowanie przez zamawiającego twierdzeń faktycznych, z których wywodzi określone skutki prawne. Tylko wówczas bowiem ów termin na wniesienie odpowiedzi na odwołanie znajduje uzasadnienie, a jednocześnie daje się pogodzić brakiem prekluzji dowodowej.
 
Koszty postępowania odwoławczego i rozstrzygnięcie o kosztach w orzeczeniu KIO
Regulacja zasad ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego częściowo, co do zasad ogólnych, znalazła swoje miejsce w n.p.z.p., a częściowo znalazła się w akcie wykonawczym wydanym na podstawie art. 576 n.p.z.p. Jest ona o wiele bardziej skomplikowana niż miało to miejsce pod rządami s.p.z.p.
Na koszty postępowania odwoławczego składają się wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania, w tym koszty zastępstwa przed KIO. Ustawodawca wprowadził zasadę, iż strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zasada ta została uszczegółowiona w § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania[14] (dalej: „rozporządzenie PRM”). Kwestia rozliczeń kosztów postępowania została dość mocno skomplikowana w rozporządzeniu PRM. Poniżej przyjrzymy się zatem podstawowym zasadom.
W przypadku uwzględnienia odwołania w całości przez KIO koszty w całości ponosi zamawiający albo jeżeli zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, uczestnik postępowania odwoławczego, który wniósł sprzeciw wobec takiego uwzględnienia albo razem zamawiający i uczestnik wnoszący sprzeciw, jeżeli uwzględnienie odwołania przez zamawiającego było częściowe i także w takim zakresie wniesiono sprzeciw. W tym ostatnim przypadku, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia PRM koszty zostaną rozdzielone stosunkowo, obliczając proporcję liczy zarzutów przedstawionych w odwołaniu nieuwzględnionych przez zamawiającego do liczby zarzutów przez niego uwzględnionych, wobec uwzględnienia których uczestnik wniósł sprzeciw.
W przypadku uwzględnienia przez KIO odwołania w części rozliczenia nieco się komplikują. Otóż w pierwszej możliwej sytuacji, gdy po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, koszty będą ponoszone przez odwołującego i zamawiającego wspólnie. Z kolei w sytuacji drugiej: jeżeli wniesiony został sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego, koszty postępowania odwoławczego poniosą odwołujący oraz uczestnik wnoszący sprzeciw. Jeszcze bardziej złożona jest sytuacja trzecia, w której koszty poniosą odwołujący i zamawiający lub uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów odwołania, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania. W każdej z ww. trzech sytuacji rozliczenia stają się bardziej złożone niż w przypadku uwzględnienia odwołania w całości. Otóż w sytuacji pierwszej i drugiej KIO powinna rozdzielić koszty odwołania w taki sposób, że wpis zostanie rozdzielony stosunkowo do ustalonej proporcji zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które KIO uwzględniła i liczby zarzutów, które KIO oddaliła. Z kolei koszty inne niż wpis, a więc m.in. koszt zastępstwa (wynagrodzenia pełnomocnika), zostaną rozliczone analogicznie albo wzajemnie zniesione. Z kolei w sytuacji trzeciej nadal obowiązuje zasada proporcji, ale liczonej w ten sposób, iż KIO dokona obliczenia proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez KIO do liczby zarzutów, których KIO nie uwzględniła, mając na względzie, ile spośród tych zarzutów było objętych sprzeciwem uczestnika wnoszącego sprzeciw. Analogicznie jak w sytuacji pierwszej i drugiej, koszty inne niż koszt wpisu albo podzielą los wpisu w zakresie ustalenia kwot albo zostaną wzajemnie zniesione.
Od przedstawionej zasady stosunkowego rozliczania kosztów jest jeden wyjątek sformułowany w § 7 ust. 5 rozporządzenia PRM. Izba może odstąpić od stosunkowego rozdzielania kosztów – zarówno w przypadku uwzględnienia odwołania w całości, jak i w części jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez KIO lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Nie jest niestety jasne, co prawodawca miał tutaj na myśli. Nie sposób bowiem nie zauważyć, że przesłanką uwzględnienia odwołania wyrażoną w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. jest stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zawsze więc o uwzględnieniu odwołania decyduje zarzut, którego ranga jest fundamentalna.
W przypadku oddalenia odwołania w całości wszelkie koszty postępowania ponosi odwołujący. Jeżeli zaś postępowanie skończy się umorzeniem wskutek uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, to – podobnie jak przy umorzeniu wskutek jego cofnięcia przez odwołującego – istotny jest czas dokonania czynności. Jeżeli uwzględnienie w całości przez zamawiającego miało miejsce przed otwarciem rozprawy albo uwzględnienie było częściowe, ale w części nieuwzględnionej odwołujący cofnął odwołanie, wpis zostanie zwrócony odwołującemu, a koszty inne niż wpis zniesione. Z kolei uwzględnienie odwołania po otwarciu rozprawy nie ma w zasadzie uzasadnienia ekonomicznego, ponieważ wówczas KIO zasądzi od zamawiającego na rzecz odwołującego zarówno koszt wpisu, jak i inne koszty postępowania odwoławczego.
Podobnie uregulowano rozliczenia przy cofnięciu odwołania. Jeżeli miało ono miejsce przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dzień poprzedzający termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron, zwrotowi podlega 90% wpisu. Jeżeli zaś oświadczenie złożone zostało jeszcze przed otwarciem rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron, ale w tym samym dniu, to wówczas zwrotowi podlega 90% wpisu, ale odwołujący poniesie koszty inne niż wpis. Także w tym wypadku cofnięcie odwołania po otwarciu rozprawy pozbawione jest ekonomicznego sensu, ponieważ wówczas w całości koszty umorzonego postępowania poniesie odwołujący.
KIO orzekając o kosztach innych niż wpis od odwołania związana jest ich katalogiem zamieszczonym w § 5 rozporządzenia PRM. Nie ma tutaj miejsca, by wszystkie je wymieniać, ale warto zwrócić uwagę na koszt szczególnie istotny dla zawodowego pełnomocnika, jakim jest jego wynagrodzenie. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia PRM kosztem postępowania jest koszt wynagrodzenia i wydatki jednego pełnomocnika do kwoty 3600 zł. Zasądzeniu podlegają stosownie do § 5 pkt 2 rozporządzenia PRM „uzasadnione koszty”, a jak pokazuje historyczne orzecznictwo KIO w tym zakresie, owo uzasadnienie może być przez KIO oceniane różnie. Ciekawym przykładem jest dość dyskusyjny wyrok KIO z 9 lutego 2015 r., KIO 145/15, w którym odmówiono zasądzenia kosztów przelotu pełnomocnika. Uznała ona taki koszt za nieuzasadniony argumentując, że „Odwołujący mógł obrać kompetentnego pełnomocnika prowadzącego kancelarię na terenie Warszawy, jeżeli obrał pełnomocnika ze Szczecina, co było jego swobodnym prawem, nie może żądać, aby koszty tego wyboru obciążyły zamawiającego.” Jakkolwiek jest to ocena interesująca dla pełnomocników warszawskich, to już co najmniej wątpliwa dla pełnomocników z innych regionów kraju.
 
Skarga
Na orzeczenie KIO oraz postanowienie Prezesa KIO o zwrocie odwołania wydane na podstawie art. 519 ust. 1 n.p.z.p. stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. Prawo wniesienia skargi przysługuje także Prezesowi UZP. Sądem właściwym jest Sąd Okręgowy w Warszawie, który staje się sądem zamówień publicznych. Postępowanie skargowe toczy się już na podstawie przepisów k.p.c. z uwzględnieniem przepisów art. 579-589 n.p.z.p. Wyznaczenie jednego sądu właściwego do rozpoznawania spraw ze skarg wydaje się dobrym rozwiązaniem. Sąd Okręgowy w Warszawie stanie się bowiem sądem wyspecjalizowanym w specyfice prawa zamówień publicznych, co powinno być korzystne nie tylko dla ujednolicenia orzecznictwa, ale także dla zwiększenia kontroli merytorycznej nad orzecznictwem KIO. Skargę wnosi się w terminie 14 dni od dnia doręczenia skarżonego orzeczenia, za pośrednictwem Prezesa KIO. Warto zauważyć, że o ile termin dla stron i uczestników postępowania rozpoczyna swój bieg w dniu doręczenia orzeczenia, o tyle termin dla Prezesa UZP już w dniu jego wydania. Choć termin na wniesienie skargi dla Prezesa UZP wynosi dni 30, to z uwagi na wcześniejszy początek jego biegu nie czyni to jego sytuacji procesowej łatwiejszą.
 
Podsumowanie
Nowe prawo zamówień publicznych nie wprowadza rewolucji w systemie środków ochrony prawnej. Zawiera za to szereg istotnych zmian w tym zakresie zarówno w obszarze proceduralnym, jak i zakresie czynności i zaniechań zamawiającego możliwym do zaskarżenia. Wydaje się, że dla praktyki funkcjonowania KIO kluczowe znaczenie może mieć zmiana w zakresie określenia kręgu osób mogących być pełnomocnikami w postępowaniu odwoławczym i zmiana ta powinna znaleźć odzwierciedlenie w podejściu składów orzekających do weryfikacji umocowania osób stawających przed KIO.
 
Paweł Wójcik
radca prawny w Paweł Wójcik Kancelaria Radcy Prawnego, prowadzący serwis poświęcony problemom prawnym związanym z zamówieniami publicznymi www.kio-odwolania.pl
 
 

[2] Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.

[3] Dz. U. poz. 2020, ze zm.

[5] Dodatkowo warto zauważyć, że powołany przepis n.p.z.p. mówi o liczeniu terminu od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, podczas gdy zgodnie z s.p.z.p. ogłoszenie takie w ogóle nie było zamieszczane w tym publikatorze w odniesieniu do zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi udzielane na podstawie art. 138o s.p.z.p., a termin „dokumenty zamówienia” nie dość, że w s.p.z.p. w ogóle nie funkcjonował to nawet jego definicję zawartą w art. 7 pkt 3 n.p.z.p. trudno odnieść do dokumentów, które zamawiający miał obowiązek sporządzić udzielając zamówienia na podstawie art. 138o starej ustawy.

[6] J. Jerzykowski, Komentarz do art. 179 [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo.., Warszawa 2018,; I. Skubiszak-Kalinowska, Komentarz do art. 179 [w:] I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo..., LEX 2019; postanowienie KIO z 15 września 2017 r., KIO 1820/17, LEX nr 2399355, i powołane tam orzecznictwo.

[7] Postanowienie KIO z 15 września 2017 r., KIO 1820/17.

[8] Postanowienia KIO z: 7 października 2013 r., KIO 2288/13, LEX nr 1413393 oraz 4 lipca 2013 r., KIO 1500/13, LEX nr 1381102.

[9] M. Meducki, Odwołanie, cz. 1, „Zamówienia Publiczne Doradca” 4/2019, s. 74-78.

[10] Zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13, Puligienica Facility Esco SpA (PFE) przeciwko Airgest SpA.

[11] Postanowienie SN z 2 sierpnia 2017 r., II UZ 36/17, LEX nr 2350665.

[12] II PZ 21/12.

[13] Z uwzględnieniem art. 511 n.p.z.p. i zasady uzupełniania braków formalnych odwołania.

[14] Dz. U. poz. 2437.

Prawo i praktyka

Przygody Radcy Antoniego

Odwiedź także

Nasze inicjatywy