Adam Bojarski
 
1. Wprowadzenie

W polskim systemie prawnym istnieje możliwość wyrażenia oświadczenia przez pracownika w formie pisemnej zgody na pracę w wymiarze przekraczającym 48 godzin na tydzień dla zawodów medycznych (dalej: „klauzula opt-out”).

Celem artykułu jest odpowiedź na pytanie dotyczące klauzuli opt-out w polskim systemie prawnym, ze szczególnym uwzględnieniem tego, kto podlega klauzuli opt-out, jakie są zasady podpisywania i wypowiedzenia klauzuli opt-out oraz problemu ochrony sygnalistów. Tematyka klauzuli opt-out nie cieszy się zbytnim zainteresowaniem doktryny, co powoduje, że artykuły, które były publikowane kilka lat temu^[1], mogły stracić na aktualności w wyniku wprowadzonych zmian prawnych mających wpływ na stosowanie klauzuli opt-out (m.in. uregulowano nowe zawody medyczne i wprowadzono nowe zasady dotyczące zaszeregowania medycznych zawodów wojskowych).
 
2. Pragmatyki pracownicze

W art. 5 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (dalej: ,,k.p”.) ustawodawca uregulował pojęcie tzw. pragmatyk pracowniczych. Jeżeli stosunek pracy określonej kategorii pracowników regulują przepisy szczególne, przepisy k.p. stosuje się w zakresie nieuregulowanym tymi przepisami^[2]. Jak podkreśla się w doktrynie, ustawy szczególne lub rozporządzenia (pragmatyki) regulujące odrębnie stosunki pracy pewnych grup zawodowych mają pierwszeństwo w stosowaniu przed k.p.^[3]. Zdaniem K. Barana istnieją dwa warianty stosowania przepisów art. 5 k.p., tj. bezpośredni lub kaskadowy. Wariant bezpośredni oznacza, że normy kodeksowe mają zastosowanie w przypadku zaistnienia obiektywnej luki w normach pragmatyk. Z przypadkiem wariantu kaskadowego mamy do czynienia, gdy przepisy szczególne odsyłają do innej ustawy (np. pragmatyka bazowa), a ona również nie reguluje danej kwestii. W takim przypadku przepisy k.p. mają zastosowanie na podstawie odesłania w samej pragmatyce, odesłania przewidzianego w pragmatyce bazowej albo na mocy art. 5 k.p.^[4].
 
3. Kto podlega przepisom klauzuli opt-out

Klauzuli opt-out podlegają pracownicy, o których mowa w art. 95 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (dalej: ,,u.d.l.”)^[5], tj.: 1) pracownicy wykonujący zawód medyczny i posiadający wyższe wykształcenie, zatrudnieni w podmiocie leczniczym wykonującym działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne; 2) pracownicy wykonujący zawód medyczny, zatrudnieni w jednostkach systemu, o których mowa w art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (dalej: ,,ustawa o PRM”), z wyłączeniem lotniczych zespołów ratownictwa medycznego^[6]. Przez jednostkę systemu na gruncie przepisów ustawy o PRM rozumie się: 1) szpitalne oddziały ratunkowe; 2) zespoły ratownictwa medycznego, w tym lotnicze zespoły ratownictwa, wchodzące w skład podmiotu leczniczego będącego samodzielnym publicznym zakładem opieki zdrowotnej albo jednostką budżetową, albo spółką kapitałową, w której co najmniej 51% udziałów albo akcji należy do Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego – na których świadczenia zawarto umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Natomiast podmiotem leczniczym jest są podmioty zdefiniowane w art. 4 ust. 1 u.d.l.

Zgodnie z art. 96 ust. 1 u.d.l. wskazani wyżej pracownicy mogą być, po wyrażeniu na to zgody na piśmie, zobowiązani do pracy w wymiarze przekraczającym przeciętnie 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym; przepisu art. 151 § 3 k.p. nie stosuje się.
 
4. Sporządzenie klauzuli opt-out?

Doktryna w kwestii formy zawarcia klauzuli opt-out przedstawia dwa różne stanowiska. Zgodnie z pierwszym klauzula opt-out musi być zawarta w formie pisemnej. Zdaniem U. Walasek-Walczak forma pisemna jest wymagana do zawarcia klauzuli opt-out przede wszystkim z przyczyn ochronnych i jest to warunek konieczności do jej skuteczności, a nie tylko do celów dowodowych^[7]. Drugą opcją jest to, że wymóg pisemności ma przede wszystkim walor dowodowy^[8], co oznacza, że forma pisemna nie jest wymagalna. W przypadku niedochowania formy pisemnej dowód z zeznań świadków lub z przesłuchania stron na fakt wyrażenia zgody na pracę w ramach klauzuli opt-out będzie dopuszczalny, jeśli obie strony (pracownik i pracodawca) wyrażą na to zgody^[9]. Wynika to z przepisów regulujących formę ad probationem uregulowaną w art. 74 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny^[10] (dalej: ,,k.c.”). Ponadto podkreśla się, że ustawodawca nie przewidział żadnej sankcji za nieprzestrzeganie wymogu pisemności zgody pracownika^[11].

W mojej ocenie należy zgodzić się w poglądem reprezentowanym przez U. Walasek-Walczak. W art. 96 ust. 1 u.d.l. posłużono się zwrotem ,,mogą być, po wyrażeniu na to zgody na piśmie”. Pragmatyki pracownicze, o których mowa w art. 5 k.p., określają, że jeśli stosunek pracy określonej kategorii pracowników regulują przepisy ustawy szczególnej, przepisy k.p. stosuje się w zakresie nieuregulowanym tymi przepisami. W art. 96 ust. 1 u.d.l. jest określona konkretna forma zawarcia klauzuli opt-out, jaką jest forma pisemna.

Co warto podkreślić, przepisy klauzuli opt-out nie regulują określonego czasu pracy. Regulują tylko, że pracownik może pracować powyżej 48 godzin, nie więcej niż przewidują to przepisy art. 97 u.d.l., o czym będzie mowa poniżej. Oznacza to, że pracownik w ramach klauzuli opt-out może pracować zarówno 49 godzin, 55 godzin, 66 godzin czy 69 godzin tygodniowo (liczba ta uzależniona jest od godzin zapisanych w ramach opt-out). Chodzi o to, by tylko liczba godzin nie przekroczyła limitu z art. 97 u.d.l., tj. 78 godzin w tygodniu. Ponadto wycofanie klauzuli opt-out musi zostać dokonane w formie pisemnej. Skoro wycofanie klauzuli opt-out musi mieć miejsce w formie pisemnej, to tym bardziej jej zawarcie musi mieć miejsce w formie pisemnej. W takim przypadku pierwszeństwo zastosowania będą miały przepisy art. 96 ust. 1 u.d.l. (zawarcie klauzuli opt-out) i art. 96 ust. 6 u.d.l. (wycofanie klauzuli opt-out). Wynika to z pragmatyk pracowniczych o których mowa w art. 5 k.p. a nie – jak twierdzą niektórzy przedstawiciele doktryny – przepisy art. 300 k.p. w związku z art. 74 k.c.

Ponadto dochodzi jeszcze jedna kwestia praktyczna. Brak wymogu formy pisemnej klauzuli opt-out może skutkować potencjalnym sporem prawnym. Jeśli pracownik (słabsza strona stosunku pracy) zawarłby ustną klauzulę opt-out z pracodawcą (silniejsza strona stosunku pracy), może powodować to rozbieżność pomiędzy stronami takiej umowy. Przyjmijmy, że strony nie kwestionują, że klauzula opt-out w formie ustnej. Jednak to strony mogą ustalić liczbę godzin pracy w tygodniu. Ponieważ zakres klauzuli opt-out dotyczy pracy od 49 godzin do 78 godzin w trybie rozliczeniowym, może pojawić się problem, kiedy w przypadku ustnego zawarcia klauzuli opt-out strony twierdzą, że liczba godzin pracy jest inna. Przykładowo, pracownik może twierdzić, że jako pracownik z klauzulą opt-out powinien pracować 55 godzin, a pracodawca uzna, że powinien pracować 77 godzin. Można zapytać, czy w takim przypadku można w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzić, kto ma rację.

Podsumowując, pomimo rozbieżności w poglądach doktryny uważam, że forma pisemna klauzuli opt-out musi być sporządzona w formie pisemnej nie tylko do celów dowodowych, ale także do skuteczności tej umowy cywilnoprawnej. Wynika to z art. 96 ust. 1 u.d.l., które regulują, że klauzula opt-out jest zawierana pisemnie przez strony stosunku prawnego. Przepisy art. 96 ust. 1 u.d.l. jako pragmatyki pracownicze uregulowane w art. 5 k.p. mają pierwszeństwo zastosowania nad przepisami art. 300 k.p. w związku z art. 74 k.c.
 
5. Pojęcie zawodu medycznego

Definicja zawodu medycznego została uregulowana w art. 2 ust. 1 pkt 2 u.d.l. Przez osobę wykonującą zawody medyczne rozumie się osobę wykonująca zawód medyczny – osobę uprawnioną na podstawie odrębnych przepisów do udzielania świadczeń zdrowotnych oraz osobę legitymującą się nabyciem fachowych kwalifikacji do udzielania świadczeń zdrowotnych w określonym zakresie lub w określonej dziedzinie medycyn. W związku z powyższym odwoływanie dotyczy przepisów odrębnych ustaw lub rozporządzeń.

Zawodami medycznymi w świetle odrębnych przepisów prawa^[12] są: lekarz i lekarz dentysta (,,u.z.l.”^[13]), pielęgniarka i położna (,,u.z.p.p.” ^[14]), fizjoterapeuta (,,u.z.f.” ^[15]), diagnosta laboratoryjny (,,u.m.l.”^[16]), farmaceuta (,,u.z.f.”^[17]), ratownik medyczny (,,u.z.r.m.”^[18]), felczer (,,u.o.z.f.”^[19]) oraz psycholog (,,u.o.z.p.”^[20]).

Ponadto 26 marca 2024 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 17 sierpnia 2023 r. o niektórych zawodach medycznych^[21] (dalej: ,,u.n.z.m.”), na mocy których wprowadzono nowe zawody medyczne^[22] takie jak: asystentka stomatologiczna, elektroradiolog, higienistka stomatologiczna, instruktor terapii uzależnień, opiekun medyczny, optometrysta, ortoptystka, podiatra, profilaktyk, protetyk słuchu, technik farmaceutyczny, technik masażysta, technik ortopeda, technik sterylizacji medycznej oraz terapeuta zajęciowy.

Oznacza to, że zawód medyczny jest pojęciem szerokim i jako taki może podlegać zmianom. Wykonywanie zawodu medycznego może w polskim prawie być uregulowane albo w ustawach regulujących samorząd zawodowy (u.z.l., u.z.p.p., u.z.f., u.m.l., u.z.f, u.z.r.m., u.o.z.f., u.o.z.p.) lub w ustawie regulujących status różnych zawodów medycznych (u.n.z.m.).
 
6. Wyłączenia z klauzuli opt-out

Wyłączenia z klauzuli opt-out można zaszeregować w dwóch grupach.

Pierwsza grupa dotyczy wyłączenia, o których mowa w przepisach u.d.l.; np. osoba co prawda wykonuje zawód medyczny, ale nie posiada wykształcenia wyższego, gdyż przepisy ją do tego nie kwalifikują. W załączniku u.n.z.m. ,,Wykształcenie uzyskane w systemie szkolnictwa wyższego i nauki, kwalifikacje uzyskane w systemie oświaty lub inne kwalifikacje wymagane do wykonywania danego zawodu medycznego” (dalej: „załącznik u.n.z.m.”) wprost określono wykształcenie, jakie musi posiadać osoba chcąca wykonywać dany zawód medyczny. Przykładowo, ortoptysta^[23] musi mieć ukończoną szkołę policealną (nie musi mieć ukończonych studiów). Obecnie, aby wykonywać zawód medyczny, należy uzyskać wpis do Centralnego Rejestru Osób Uprawnionych do Wykonywania Zawodu Medycznego^[24].

Druga grupa dotyczy wyłączenia opartego na przepisach u.d.l. lub ustaw szczególnych. Dotyczy to lekarzy stażystów lub wojskowych lekarzy stażystów, co do których mają zastosowanie przepisy art. 15e ust. 2 u.z.l, które zakazują stosowania przepisów art. 96 u.d.l.
 
7. Wojskowi przedstawiciele zawodów medycznych a klauzula opt-out

Należy podkreślić, że nie tylko przepisy u.d.l. regulują wyłączenia dotyczące wojskowych przedstawicieli zawodów medycznych. Art. 99a u.d.l. stanowi, że przepisów art. 93-99 tej ustawy nie stosuje się do pracowników wykonujących zawód medyczny na podstawie przepisów ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa^[25]. Natomiast w pozostałym zakresie nie wyłącza się możliwości zastosowania klauzuli opt-out dla wojskowych przedstawicieli zawodów medycznych lub przedstawicieli zawodów medycznych pracujących w podmiotach leczniczych powołanych przez Ministra Obrony Narodowej.

Na podstawie art. 134 ust. 3 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o Obronie Ojczyzny^[26] zostało wydane rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 13 czerwca 2022 r. w sprawie korpusów osobowych, grup osobowych i specjalności wojskowych. Na podstawie § 1 pkt 13 tego rozporządzenia został utworzony korpus osobowy medyczny, do którego wchodzą grupy osobowe: lekarzy, lekarzy dentystów, farmaceutów, psychologów, fizykobiochemików, pielęgniarstwa, ratownictwa medycznego oraz organizacyjno-techniczna^[27].
 
8. Zasady klauzuli opt-out

Zgodnie z art. 96 ust. 1 zdanie pierwsze u.d.l. pracownicy spełniający zasady określone w art. 95 ust. 1 i 1a u.d.l. po wyrażeniu zgody na piśmie^[28] są zobowiązani do pracy przekraczającej przeciętnie 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym. Liczba godzin nadliczbowych przepracowanych w związku z okolicznościami określonymi w § 1 pkt 2 (szczególne potrzeby pracodawcy) nie może przekroczyć dla poszczególnego pracownika 150 godzin w roku kalendarzowym. Przepisy art. 151 § 3 k.p. nie dotyczą osób, które podpisały klauzulę opt-out.

Okres, o którym mowa w art. 96 ust. 1 u.d.l., nie może przekraczać 4 miesięcy. Jak podkreśla się w doktrynie, klauzulę opt-out można zawrzeć nawet w momencie zawarcia umowy o pracę, ważne jest jednak, by została ona zawarta przed rozpoczęciem okresu rozliczeniowego, którego dotyczy^[29].
 
9. Wynagrodzenie

Odnośnie do wynagrodzeń godzin nadliczbowych zastosowanie mają przepisy art. 151¹ 3 k.p. Co prawda, przepisy te posługują się pojęciem ,,godziny pracy nadliczbowej”, jednak przepisy dotyczące klauzuli opt-out nie dotyczą przepisów pracy w godzinach nadliczbowych; jedynie przepisy dotyczące wynagrodzenia dla pracowników, którzy wyrazili zgodę na klauzulę opt-out, należy stosować tak jak w przypadku pracy w godzinach nadliczbowych. Oznacza to, że klauzuli opt-out nie należy traktować jako pracy w godzinach nadliczbowych w rozumieniu przepisów k.p.
 
10. Wypowiedzenie klauzuli opt-out

Wypowiedzenie klauzuli opt-out reguluje art. 96 ust. 6 u.d.l. Pracownik może cofnąć zgodę na pracę w wymiarze przekraczającym 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym, informując o tym pracodawcę na piśmie, z zachowaniem miesięcznego okresu wypowiedzenia.

Kluczowa jest jednak analiza, czym właściwie jest klauzula opt-out. Ma to kluczowe znaczenie przy wypowiadaniu tej klauzuli. Należy rozważyć, czy klauzula opt-out jest umową o pracę (wtedy zastosowanie miałyby terminy przewidziane w k.p.), czy jest umową cywilnoprawną inną niż umowa o pracę stanowiącą dodatkowe zobowiązanie (wtedy zastosowanie miałby przepisy k.c.).

Powstaje pytanie, jak zatem prawidłowo wyliczyć termin wypowiedzenia klauzuli opt-out – czy termin jednego miesiąca liczymy według przepisów k.p. czy według k.c. Zdaniem Naczelnej Izby Lekarskiej termin wypowiedzenia klauzuli opt-out należy liczyć tak jak przewidują to przepisy k.p.^[30] Co prawda ustawodawca w art. 96 ust. 6 u.d.l. używa zwrotu ,,pracownik”, jednak według mnie właściwe będą przepisy k.c. Istotna jest bowiem czynność wypowiedzenia klauzuli opt-out. Nie dochodzi tutaj do wypowiedzenia umowy o pracę, ale do wypowiedzenia dodatkowej klauzuli zawartej do istniejącej już umowy o pracę. Oznacza to, że wypowiedzenie klauzuli opt-out nie jest tożsame z wypowiedzeniem umowy o pracę w rozumieniu przepisów k.p.

Okres wypowiedzenia umowy o pracę obejmujący tydzień lub miesiąc albo ich wielokrotność kończy się odpowiednio w sobotę lub w ostatnim dniu miesiąca. Przepisy k.p. w sposób niebudzący wątpliwości posługują się pojęciem ,,umowa o pracę”, co oznacza, że jeśli mielibyśmy traktować klauzulę opt-out jako umowę o pracę, wtedy wypowiedzenie klauzuli opt-out byłoby jednoznaczne z wypowiedzeniem umowy o pracę. Jeśli zatem pracownik skutecznie wypowie klauzulę opt-out, zmienią się warunki w ten sposób, że zastosowanie będą miały przepisy k.p dotyczące wymiaru czasu pracy o którym mowa w art. 129-131 k.p., okresy odpoczynku uregulowane w art. 132-134 k.p. oraz praca w godzinach nadliczbowych, o której mowa w art. 151-151? k.p. Klauzula opt-out nie może istnieć bez umowy o pracę, aczkolwiek sama w sobie nie jest umową o pracę (jest dodatkową umową cywilnoprawną).

Ustawodawca posługuje się miesięcznym terminem w rozumieniu przepisów k.c. Art. 114 k.c. reguluje, że przez termin miesięczny rozumie się 30 dni. Jednak nie można zapomnieć o przepisach art. 115 k.c. – jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą. Miesięczny termin, o którym mowa w art. 96 ust. 6 u.d.l., nie może podlegać ani przedłużeniu, ani skróceniu przez strony.

Przez dzień ustawowo wolny rozumie się dni, o których mowa w ustawie z 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (dalej: ,,u.d.w.o.p.”)^[31]. Oznacza to, że nie każde święto państwowe jest traktowane na równi z dniem wolnym od pracy. Przykładowo, zgodnie z art. 1 i 2 ustawy z dnia 1 października 2021 r. o ustanowieniu Narodowego Dnia Zwycięskiego Powstania Wielkopolskiego w dniu 27 grudnia obchodzimy święto państwowe ,,Narodowy Dzień Zwycięskiego Powstania Wielkopolskiego”^[32]. 27 grudnia nie jest dniem wolnym od pracy w rozumieniu u.d.w.o.p., aczkolwiek dzień ten może być dniem wolnym, jeśli przypada w sobotę (art. 115 k.c.) albo w niedzielę (art. 1 pkt 2 u.d.w.o.p.).

Zobrazuję to na następujących przykładach:
Przykład nr 1: Pracownik wypowiada klauzulę opt-out 3 września 2025 r. (środa). Miesięczny okres wypowiedzenia mija 3 października 2025 r. (piątek).
Przykład nr 2: Pracownik wypowiada klauzulę opt-out 25 listopada 2025 r. (wtorek). Miesięczny termin mija 29 grudnia 2025 r. (poniedziałek). Co prawda ostatni dzień wypowiedzenia klauzuli opt-out upływa 24 grudnia 2025 r. (środa), aczkolwiek 24 grudnia 2025 r. jest dniem wolnym od pracy jako ,,Wigilia Bożego Narodzenia” (art. 1 pkt 1 lit. ka u.d.w.o.p)^[33]. Kolejnym dniem wolnym od pracy jest 25 grudnia 2025 r. jako święto ,,Pierwszy dzień Bożego Narodzenia” (art. 1 pkt 1 lit. l u.d.w.o.p.). Kolejnym dniem wolnym od pracy jest 26 grudnia 2025 r., kiedy obchodzone jest święto ,,Drugi dzień Bożego Narodzenia” (art. 1 pkt 1 lit. m u.d.w.o.p.). 27 grudnia 2025 r. jest dniem wolnym od pracy na podstawie art. 115 k.c., gdyż wypada w sobotę, a 28 grudnia 2025 r. jest dniem wolnym od pracy na podstawie art. 1 pkt 2 u.d.w.o.p., gdyż wypada w niedzielę. Pierwszym dniem wolnym jest 29 grudnia 2025 r. (poniedziałek) i z tym dniem przestaje obowiązywać klauzula opt-out.

Podsumowując, gdyby stosować wypowiedzenie klauzuli opt-out, wypowiadając umowę według przepisów k.p, to wypowiedzenie tej klauzuli w pierwszym przypadku miałoby miejsce 31 października 2025 r. (niedziela), a w drugim przypadku – 31 grudnia 2025 r. (środa).
 
11. Klauzula opt-out i jej maksymalny wymiar

Przepisy dotyczące klauzuli opt-out zmieniają także kwestie dotyczące odpoczynku. Zgodnie z art. 97 u.d.l.: 1) pracownikowi przysługuje w każdej dobie prawo do co najmniej 11 godzin nieprzerwanego odpoczynku; 2) pracownikowi pełniącemu dyżur medyczny okres odpoczynku powinien być udzielony bezpośrednio po zakończeniu pełnienia dyżuru medycznego; 3) pracownikowi przysługuje w każdym tygodniu prawo do co najmniej 35 godzin nieprzerwanego odpoczynku, obejmującego co najmniej 11 godzin nieprzerwanego odpoczynku dobowego; 4) w przypadku uzasadnionym organizacją pracy pracownikowi, o którym mowa w art. 95 ust. 1 i 1a u.d.l., przysługuje w każdym tygodniu prawo do co najmniej 24 godzin nieprzerwanego odpoczynku, udzielanego w okresie rozliczeniowym nie dłuższym niż 14 dni.

Ponieważ przepisy art. 97 u.d.l. regulują kwestie limitu godzin, wyłączeniu podlegają przepisy art. 133 k.p. dotyczące minimalnego tygodniowego odpoczynku od pracy (w szczególności art. 133 § 3-4 k.p).

Liczba godzin przy zastosowaniu klauzuli opt-out jest ustalana według następującego wzoru:
A – liczba godzin w tygodniu
B – liczba godzin obowiązkowego urlopu dziennego
C – liczba godzin obowiązkowego urlopu w tygodniu
D – liczba godzin urlopu w tygodniu
E – maksymalny wymiar czasu klauzuli opt-out w miesiącu
F – maksymalny wymiar czasu klauzuli opt-out w okresie rozliczeniowym
E = A - B
B = C + D
E = A – [(C+D)]
F = 4E
E = 168 - [(11 x 6) + 24]
E = 168 - [66+ 24]
E = 168 - 90 = 78

Maksymalny miesięczny wymiar klauzuli opt-out wynosi 78 godzin w miesiącu.
F = 4 x 78 = 312 godzin

Maksymalny wymiar klauzuli opt-out w 4-miesięcznym okresie rozliczeniowym wynosi 312 godzin.
 
12. Obowiązywanie przepisów klauzuli opt-out

Z dniem 1 stycznia 2028 r. zostaną uchylone przepisy dotyczące klauzuli opt-out. Wynika to z art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw^[34], która uchyla przepisy art. 96 u.d.l. Jeżeli zatem nie dojdzie do zmiany legislacyjnych, to z dniem 1 stycznia 2028 r. przestaną obowiązywać przepisy dotyczące stosowania klauzuli opt-out. Oznacza to, że klauzula opt-out przestanie obowiązywać z dniem 1 stycznia 2028 r., a nie z terminem miesięcznym od dnia uchylenia przepisów ustawy. Pracownicy (o ile nic się nie zmieni) nie będą musieli składać oświadczenia o wypowiedzeniu klauzuli opt-out z dniem 1 stycznia 2028 r., gdyż uchylenie przepisów art. 96 u.d.l. spowoduje, że klauzula opt-out przestanie istnieć.
 
13. Obowiązki pracodawcy

Obowiązki pracodawcy związane z klauzulą opt-out są uregulowane w art. 96 ust. 3 i 5 u.d.l. Art. 96 ust. 3 u.d.l. stanowi, że pracodawca jest obowiązany prowadzić i przechowywać ewidencję czasu pracy pracowników oraz udostępniać ją organom właściwym do sprawowania nadzoru i kontroli nad przestrzeganiem prawa pracy, które mogą, z powodów związanych z bezpieczeństwem lub zdrowiem pracowników, a także w celu zapewnienia właściwego poziomu udzielania świadczeń zdrowotnych zakazać albo ograniczyć możliwość wydłużenia maksymalnego tygodniowego wymiaru czasu pracy. Organem takim Państwowa Inspekcja Pracy, której zadania zostały uregulowane w art. 10 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy^[35]. Jednak w takim przypadku Państwowa Inspekcja Pracy jest związana treścią art. 96 ust. 3 u.d.l. i może z powodów związanych z bezpieczeństwem lub zdrowiem pracowników, a także w celu zapewnienia właściwego poziomu udzielania świadczeń zdrowotnych, zakazać albo ograniczyć możliwość wydłużenia maksymalnego tygodniowego wymiaru czasu pracy.

Pracodawca jest obowiązany dostarczać wskazanym organom, na ich wniosek, informacje o przypadkach, w których pracownicy wyrazili zgodę w celu wykonywania pracy w wymiarze przekraczającym 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym, o którym mowa w ust. 2 (nieprzekraczającym 4 miesięcy).
 
14. Co nie jest obowiązkiem pracodawcy

Ponieważ klauzula opt-out została zakwalifikowana jako umowa cywilnoprawna, pracodawca nie musi pouczać pracownika o stosowaniu przepisów prawa. Uważam, że w związku z tym pracodawca może, choć nie musi, dokonać następujących pouczeń o: 1) niestosowaniu przepisów art. 151 § 3 k.p.; 2) okresie rozliczonym, o którym mowa w art. 96 ust. 2 u.d.l.; 3) możliwości cofnięcia klauzuli opt-out z miesięcznym terminem wypowiedzenia, z tym, że miesięczny termin, o którym mowa w art. 96 ust. 6 u.d.l., jest liczony według przepisów k.c., a nie przepisów k.p.; 4) braku możliwości stosowania działań dyskryminujących wobec pracowników, którzy cofnęli zgodę na klauzulę opt-out.
 
15. Działania dyskryminujące

Klauzula opt-out ma charakter dobrowolny, a ewentualne podjęcie działań dyskryminujących przez pracodawcę wobec pracowników, którzy nie wyrazili zgody na podpisanie tej klauzuli, jest zakazane. Ponadto w doktrynie podkreśla się, że pracodawca nie może także nakłaniać pracowników do wyrażenia takiej zgody na podpisanie klauzuli opt-out^[36].

W art. 96 ust. 4 u.d.l. uregulowano zakaz dyskryminacji wobec pracowników, którzy nie wyrazili zgody na podpisanie klauzuli opt-out. Można zapytać, czy wobec pracowników, którzy wypowiedzieli klauzulę opt-out wprowadzono analogiczny zakaz dyskryminacji. Odpowiedź na to pytanie jest negatywna. W art. 96 ust. 4 u.d.l. nie przewidziano objęcia zakazem dyskryminacji także pracownika, który wypowiedział klauzulę opt-out. Jest to poważny błąd ustawodawcy. Jeśli dojdzie do naruszenia art. 96 ust. 4 u.d.l., przesłanką do odpowiedzialności odszkodowawczej pracodawcy będzie art. 300 k.p. w związku z art. 471 k.c. Jeśli pracodawca dokonałby działań dyskryminujących wobec pracowników, którzy cofnęliby zgodę na podpisaną wcześniej klauzulę opt-out, należałoby stosować przepisy rozdziału IIa ,,Równe traktowanie w zatrudnieniu” (art. 18^3a-18^3e k.p.).
 
16. Klauzula opt-out a ochrona sygnalistów

Kolejną istotną kwestią jest odpowiedź na pytanie, czy ewentualne naruszenia klauzuli opt-out (np. stosowanie działań dyskryminujących wobec osób, które cofnęły zgodę) mogą podlegać przepisom ustawy z dnia 14 czerwca 2024 r. o ochronie sygnalistów^[37] (dalej: „u.o.s.”). Wątpliwości nie ma co do podmiotu, czyli pracownika, który jest podmiotem, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1 u.o.s. Uważam, że przeważają jednak argumenty przemawiające za tym, że klauzula opt-out nie może być przedmiotem zgłoszenia przez sygnalistów. Po pierwsze, klauzula opt-out nie może istnieć jako samodzielna umowa cywilnoprawna. Klauzula ta jest związana z umową o pracę, gdyż pracownik jest zobowiązany do pracy w wymiarze przekraczającym przeciętnie 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym. Po drugie, trudno w przypadku klauzuli opt-out przyporządkować ją do katalogu określonego w art. 3 ust. 1 u.o.s. W doktrynie podkreśla się, że zawarta w art. 3 ust. 1 pkt 11 u.o.s. kategoria ,,zdrowia publicznego”^[38] odnosi się do definicji zawartej w ustawie z dnia 11 września 2015 r. o zdrowiu publicznym^[39]. Po trzecie, w niektórych przypadkach klauzula opt-out odwołuje się do przepisów k.p., tj. do art. 151¹ § 1-3 k.p.

W art. 96 ust. 4 u.d.l. została uregulowana zasada, że pracodawca nie może podejmować działań dyskryminujących względem pracowników, którzy nie chcieli podpisać klauzuli opt-out (choć nie dotyczy to pracowników, którzy wypowiedzieli klauzulę opt-out). Na gruncie przepisów art. 2 pkt 2 u.o.s mowa o działaniu odwetowym, a nie działaniach dyskryminujących pracownika.

Podsumowując, przepisy u.o.s nie mają zastosowania względem klauzuli opt-out.
 
17. Spory z zakresu stosowania klauzuli opt-out. Sprawa cywilna czy sprawa z zakresu prawa pracy?

W mojej ocenie klauzula opt-out jest dodatkową umową cywilnoprawną zawieraną w ramach stosunku pracy. W związku z tym należy ocenić, czy sprawa ta w przypadku sporu sądowego będzie sprawą cywilną czy sprawą z zakresu prawa pracy. Zgodnie z art. 476 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (dalej: ,,k.p.c.”)^[40] przez sprawy z zakresu prawa pracy rozumie się sprawy o roszczenia ze stosunku pracy lub z nim związane. Ponieważ klauzula opt-out jest stosunkiem prawnym związanym z umową o pracę, tj. klauzula ta nie może być skutecznie zawarta bez zawartej umowy o pracę, dlatego w zakresie sporów sądowych związanych ze stosowaniem klauzuli opt-out mają zastosowanie przepisy art. 476 § 1 pkt 1 k.p.c.
 
18. Podsumowanie

W przypadku klauzuli opt-out kluczową kwestią jest jej charakter. Odnosi się ona nie tylko do przepisów k.p. (sposób liczenia wynagrodzenia), ale także do przepisów k.c. (terminy wypowiedzenia klauzuli), u.d.l. (zakres podmiotowy stosowania klauzuli opt-out), jak również do przepisów u.z.l. (zakaz zawierania klauzuli opt-out z lekarzem stażystą).

W przypadku wypowiedzenia klauzuli opt-out zastosowanie mają przepisy k.c., a nie przepisy k.p. Ewentualne naruszenia klauzuli opt-out nie podlegają ocenie pod kątem przepisów u.o.s. Ustawodawca wprowadził na podstawie art. 96 ust. 4 u.d.l. zakaz dyskryminacji w przypadku braku zgody na podpisanie klauzuli opt-out. Jednak ustawodawca nie uczynił tego w przypadku, gdy pracownik cofnie zgodę na podpisaną klauzulę opt-out. W związku z tym należy postulować zmianę, aby działania dyskryminujące dotyczyły także pracowników, którzy cofnęli zgodę na zastosowanie klauzuli opt-out.

Maksymalny wymiar czasu pracy na klauzuli opt-out wynosi w miesiącu 78 godzin, a w całym 4-miesięcznym okresie 312 godzin.

Ponieważ z dniem 1 stycznia 2028 r. klauzula opt-out przestanie obowiązywać w polskim prawie, to – o ile prawodawca nie będzie nowelizował przepisów w tym zakresie – jeżeli pracownik nie wypowie klauzuli do 31 grudnia 2027 r., przestanie ona obowiązywać z dniem 1 stycznia 2028 r., a nie w terminie miesięcznym po tym dniu. Dlatego warto, aby ustawodawca zaczął się zastanawiać, czym zastąpi klauzulę opt-out, bo jeśli tego nie uczyni, skutki od 1 stycznia 2028 r. mogą być katastrofalne.
 
Adam Bojarski
doktor nauk prawnych, radca prawny w OIRP w Poznaniu, doradca podatkowy przy Wielkopolskim Oddziale Krajowej Izby Doradców Podatkowych w Poznaniu
ORCID: 0000-0001-9951-5677

---