Wokół „powrotu” asesorów sądowych do sądów nie cichną kontrowersje. Te najbardziej doniosłe związane są przede wszystkim z treścią regulacji stanowiących o ich pozycji ustrojowej, a konkretnie właściwych organów mających wpływ na mianowanie kompetentnych kandydatów na urząd asesora sądowego. Ostatnia zmiana ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych^[1] (dalej: „u.s.p.”) została dokonana na mocy art. 2 ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o zmianie ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych, ustawy o Sądzie Najwyższym oraz niektórych innych ustaw[2] przez wprowadzenie nowego brzmienia art. 106i § 1 u.s.p., zgodnie z którym asesorów sądowych mianuje Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej na czas nieokreślony, na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa (dalej: „KRS”). Przed tą nowelizacją wskazana kompetencja przysługiwała Ministrowi Sprawiedliwości. Wprowadzona zmiana ma szczególną doniosłość w świetle skutków wyroku Trybunału Konstytucyjnego (dalej: „TK”) w sprawie SK 7/06[3], w którym TK orzekł, że art. 135 § 1 u.s.p. (przewidujący możliwość powierzenia asesorowi sądowemu pełnienie czynności sędziowskich przez Ministra Sprawiedliwości) był niezgodny z art. 45 § 1 Konstytucji RP. W wyniku tej konstatacji instytucja asesora sądowego została usunięta z systemu prawa. Dział III u.s.p. został uchylony przez art. 60 pkt 12 ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r. o Krajowej Szkole Sądownictwa i Prokuratury[4] i z dniem 4 marca 2009 r. w sądach powszechnych przestał istnieć urząd asesora sądowego. Zaznaczenia wymaga, że wśród wielu przyczyn orzeczonej niekonstytucyjność była i ta związana z uprawnieniem Ministra Sprawiedliwości do usunięcia asesora sądowego wykonującego czynności sędziowskie oraz z brakiem odpowiednich materialnoprawnych i proceduralnych gwarancji chroniących przed uznaniowością tego uprawnienia. Wersja u.s.p. z 2001 r. nie określała tego, jakie okoliczności faktyczne mogły służyć za podstawę skorzystania z wskazanego wyżej uprawnienia, stąd założenie o możliwości podjęcia decyzji przez Ministra Sprawiedliwości w związku i na podstawie treści orzeczeń wydawanych przez asesora sądowego nie było wykluczone. Należy jednak podkreślić, iż TK nie zanegował tego, aby asesorowie sądowi lub podobni urzędnicy mogli wykonywać czynności sędziowskie pod warunkiem, iż korzystaliby z wymaganych gwarancji niezawisłości.
Z powyższym stanowiskiem w kwestii ukształtowania pozycji ustrojowej asesora w zgodzie pozostawał także Europejski Trybunał Praw Człowieka (dalej: „ETPC”), który orzekał w sprawach wytoczonych przeciwko Polsce w związku z wydanymi przez asesorów sądowych orzeczeniami[5]. Wobec wyraźnego nawiązania art. 45 ust. 1 Konstytucji RP do art. 6 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności[6] (dalej: „Konwencja”) ETPC dochodził do konkluzji, że rozstrzygając, czy dany organ  może zostać uznany za „niezawisły” – zwłaszcza niezawisłe w stosunku do władzy wykonawczej i stron sporu – należy mieć na względzie m.in. sposób wyznaczania członków takiego organu oraz czas trwania ich kadencji, istnienie gwarancji przeciwko wywieraniu na nich nacisków oraz kwestię, czy organ prezentuje się (społeczeństwu) jako organ niezawisły. Wymóg niezależności od władzy wykonawczej jest stosowany w taki sam sposób, zarówno w odniesieniu do „sędziego”, jak i do „urzędnika” wskazanego w art. 5 ust. 3 Konwencji. Mając na uwadze powyższe, ETPC przyjmował, że asesorzy sądowi nie byli niezawiśli – co jest wymagane na podstawie art. 6 § 1 Konwencji, a powodem tego była przede wszystkim okoliczność, że mogli zostać zwolnieni przez Ministra Sprawiedliwości w każdym momencie trwania swojej kadencji, oraz że nie istniały wystarczające gwarancje chroniące ich przed arbitralnym wykonaniem tego prawa ze strony tego ministra[7]. W ocenie ETPC nie było konieczne badanie innych aspektów statusu asesorów sądowych, jako że sama możliwość ich zwolnienia przez egzekutywę wystarczała do podważenia niezawisłości sądu, którego skład stanowił asesor sądowy. Prowadząc szczegółowe rozważania, ETPC ustalał również, czy przedmiotowe uchybienie mogło zostać naprawione w apelacji przez sąd wyższej instancji. Skład tego sądu stanowią już kadencyjni sędziowie zawodowi, a zatem „niezawisły sąd” spełniający wymogi art. 6 § 1 Konwencji. W tym kontekście ETPC zauważył, że Trybunał Konstytucyjny uznał, iż rozpatrzenie sprawy przez sąd drugiej instancji nie mogło naprawić pierwotnego uchybienia w zakresie braku niezawisłości. Taki sąd odwoławczy nie mógł uchylić wyroku na tej podstawie, że skład sądu pierwszej instancji stanowił asesor sądowy, ponieważ asesorzy sądowi, którym powierzono pełnienie czynności sędziowskich, byli uprawnieni do rozpatrywania spraw w sądach pierwszej instancji.
Stanowiska wyrażone przez oba wymienione Trybunały stały się podstawą wymogów legislacyjnych istotnych dla ustawodawcy, który podjął się zadania przywrócenia instytucji asesora sądowego do obowiązującego porządku prawnego. Uczyniono to ustawą z dnia 10 lipca 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych oraz niektórych innych ustaw[8], a istotne zmiany do pierwotnego założenia wprowadziła ustawa z dnia 11 maja 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Szkole Sądownictwa i Prokuratury, ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych oraz niektórych innych ustaw[9]. W uzasadnieniu do projektu tej ostatniej ustawy wyraźnie zaznaczono, że projektowana regulacja czyni zadość konstytucyjnej zasadzie orzekania przez organ niezawisły, podlegający tylko Konstytucji i ustawom (art. 106j § 1 u.s.p.) i przedstawiono szereg rozwiązań, które mają gwarantować niezawisłość asesora sądowego. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że gwarancje niezależności i niezawisłości asesora sądowego realizowane są – zgodnie z intencjami prawodawcy – przez pryzmat wprowadzonych nowych zasad powoływania, powierzania pełnienia funkcji sędziowskich oraz jego odwoływania. Analiza właściwych regulacji prowadzi do wniosku, że w omawianym zakresie pozycja ustrojowa asesorów sądowych zbliża się do pozycji ustrojowej sędziów, oddalając się jednocześnie od pozycji referendarzy sądowych, która również znajduje swoje ukształtowanie w przepisach u.s.p.
Istotną niepewność w omawianym kontekście wprowadza jednak regulacja u.s.p. dotycząca zakresu obowiązków referendarza sądowego i asesora sądowego. Treść art. 147 § 1 u.s.p. stanowi, że w sądach do wykonywania określonych w ustawach czynności należących do sądów w zakresie ochrony prawnej, innych niż wymiar sprawiedliwości, są zatrudniani referendarze sądowi i starsi referendarze sądowi. Z kolei w art. 106i § 10 u.s.p. postanowiono, że asesor sądowy w okresie, w którym nie pełni obowiązków sędziego, wykonuje zadania z zakresu ochrony prawnej, inne niż wymiar sprawiedliwości. Obydwa przepisy odwołują się do tych samych zakresowo zadań, tj. zadań z zakresu ochrony prawnej, innych niż wymiar sprawiedliwości. Niemniej jednak u.s.p. nie zawiera definicji, która pomogłaby w doprecyzowaniu, jakie zadania z zakresu ochrony prawnej wykraczają poza wymierzanie sprawiedliwości. To na mocy art. 1 u.s.p. została wprowadzona możliwość powierzenia sądom w drodze ustawy – poza obszarem konstytucyjnie sprawowanego przez nie wymiaru sprawiedliwości – zadań z zakresu ochrony prawnej (§ 3). Wydaje się, że przyjąć należy, że chodzi tu zatem o zadania niestanowiące wymiaru sprawiedliwości, a należące z mocy ustaw do sądów powszechnych. W ogólnym zarysie są to zadania, które nie polegają na rozstrzyganiu sporów i konfliktów prawnych ani na rozstrzyganiu o zasadności zarzutów karnych.
O ile jednak mianowany referendarz sądowy kompetentny jest wyłącznie do wykonywania zadań z zakresu ochrony prawnej, innych niż wymiar sprawiedliwości, o tyle przepisy dotyczące zakresu obowiązków mianowanego asesora sądowego nie są już tak precyzyjne. Z perspektywy analizowanego zagadnienia istotna jest przede wszystkim ta część regulacji, która określa zakres powierzanych zadań asesorom sądowym i okres, na jaki zostały im powierzone, co zostało w u.s.p. funkcjonalnie powiązane z charakterem stosunku służbowego, jaki został przypisany asesorom. W tym kontekście należy wyróżnić następujące okresy: 1) aplikant sędziowski (lub prokuratorski), który złożył egzamin z wynikiem pozytywnym jest przez Prezydenta RP mianowany na asesora sądowego na czas nieokreślony na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa; 2) w ciągu 14 dni od dnia otrzymania aktu mianowania asesor obejmuje stanowisko; 3) asesor sądowy pełni obowiązki sędziego przez okres 4 lat od dnia objęcia stanowiska asesorskiego (art. 106i § 1-8 u.s.p.); 4) przed upływem 36 miesięcy pełnienia obowiązków sędziego asesor składa do prezesa właściwego sądu okręgowego wniosek o powołanie na stanowisko sędziego sądu rejonowego. Omawiana regulacja mogłaby mieć charakter spójny, gdyby nie treść powoływanego już art. 106i § 10 u.s.p., w którym jest mowa o zakresie obowiązków asesora sądowego w okresie, w którym nie pełni obowiązków sędziego. Wydaje się, a potwierdzenie może wynikać z uzasadnienia projektu ustawy[10], że pozostawienie tego ostatniego paragrafu w art. 106i u.s.p. jest przeoczeniem projektodawcy. Przepis ten miał istotne znaczenie w kontekście zakresu obowiązków asesora sądowego przed ostatnią dokonaną nowelizacją, gdyż wówczas asesor sądowy wykonywał zadania z zakresu ochrony prawnej, inne niż wymiar sprawiedliwości: a) do czasu upływu miesięcznego terminu (dwumiesięcznego od 16 stycznia 2018 r.[11]) od dnia przedstawienia przez Ministra Sprawiedliwości do KRS wykazu mianowanych asesorów i wniosku o powierzenie pełnienia obowiązków sędziego lub b) do dnia uchylenia uchwały KRS wyrażającej sprzeciw wobec wniosku, o którym mowa w pkt a; po upływie terminów wskazanych w pkt a lub b asesor sądowy pełnił obowiązki sędziego przez 4 lata. Z przedstawionej periodyzacji wynikało, że mianowany asesor sądowy do czasu upływu terminów przewidzianych w pkt a i b nie pełnił obowiązków sędziego. Innymi słowy, od czasu doręczenia asesorowi sądowemu aktu mianowania do czasu powierzenia mu pełnienia obowiązków sędziego (tzw. votum) jego stosunek służbowy zawierany był na czas nieokreślony, a kompetencje były wyznaczone przez zakres zadań związany z wykonywaniem ochrony prawnej, innej niż wymiar sprawiedliwości (art. 106i § 10 u.s.p.). Dopiero po upływie tego okresu asesor sądowy mógł uzyskać votum. W obecnym stanie prawnym brak jest tej procedury związanej z przekazywaniem przez Ministra Sprawiedliwości wniosku do KRS o powierzenie pełnienia obowiązków sędziego asesorowi sądowemu (nowelizacja z dnia 10 maja 2018 r. usunęła § 7 i w sposób istotny zmieniła brzmienie § 8 art. 106i u.s.p.). Niemniej jednak w związku z tym, że art. 106i § 10 u.s.p. wciąż pozostaje w obrocie prawnym, oraz co istotniejsze, na jego podstawie asesorzy niepełniący obowiązków sędziego wciąż wykonują zadania z zakresu ochrony prawnej, inne niż wymiar sprawiedliwości, zasadne jest rozważenie, jakie są konsekwencje prawne orzeczeń wydanych przez asesora sądowego zanim uzyska(ł) votum.
Wypada zaznaczyć, że przepisy u.s.p. nie definiują, co na należy rozumieć pod pojęciem pełnienia obowiązków sędziego. Zasadne wydaje się założenie, że jest to cały katalog obowiązków sędziego, który wynika z prawa ustrojowego oraz zasad etyki sędziowskiej, a zwłaszcza pełnia atrybutów predestynujących do orzekania. Podkreślenia także wymaga, że u.s.p. reguluje wyłącznie kompetencje do orzekania sędziów, asesorów sądowych i referendarzy sądowych, lecz nie reguluje trybu, w jakim następuje wydanie orzeczenia. Dopiero ustawy procesowe stanowią, że referendarz nie orzeka jako sąd, lecz jako osoba posiadająca kompetencje z zakresu ochrony prawnej.
Z kolei ustawy procesowe nie uzależniły rodzaju wydawanego orzeczenia od rodzaju sprawy – z zakresu wymiaru sprawiedliwość i z zakresu ochrony prawnej, lecz od kryterium podmiotowego – orzeczenia referendarzy sądowych oraz orzeczenia sądu. Zgodnie z art. 394 § 1 k.p.c.[12] na postanowienia sądu pierwszej instancji kończące postępowanie w sprawie oraz postanowienia wymienione w pkt 1-12 tego przepisu przysługuje zażalenie do sądu drugiej instancji. Na podstawie zaś z art. 398²² § 1 k.p.c. na orzeczenia referendarza sądowego co do istoty sprawy oraz na orzeczenia kończące postępowanie, jak również na orzeczenia, o których mowa w art. 394 § 1 pkt 1, 2, 4 i 5-9 k.p.c., przysługuje skarga, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. W związku z powyższym w art. 394 k.p.c. i art. 398²² k.p.c. ustawodawca przewidział dwa odrębne środki zaskarżenia w zależności od rodzaju orzeczenia. Przepisy procedury cywilnej nie przewidują innego, dodatkowego rodzaju orzeczenia i adekwatnego środka zaskarżenia. W tym miejscu zasadne jest postawienie pytania: czy od orzeczenia asesora sądowego, który w okresie przed powierzeniem obowiązków sędziego w trybie przewidzianym dotychczas w art. 106i § 7 i 8 u.s.p., na podstawie art. 106i § 10 w zw. z art. 2 ust. 2a tej ustawy wykonywał(uje) zadania z zakresu ochrony prawnej, inne niż wymiar sprawiedliwości, wskazane w art. 2 § 2 u.s.p., przysługuje na podstawie art. 394 § 1 k.p.c. zażalenie do sądu drugiej instancji, czy skarga przewidziana w art. 398²² § 1 k.p.c.?
Analizę wypada rozpocząć od stwierdzenia, że referendarz, mimo iż (jako organ sądowy) wyposażony w funkcje o charakterze jurysdykcyjnym – wykonujący zadania z zakresu ochrony prawnej – nie ma atrybutów władzy sądowniczej. Dlatego pełne prawo do sądu, jako gwarancja stron i uczestników procesu w rozumieniu art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji RP, została zapewniona przez wprowadzenie skargi na orzeczenie referendarza sądowego (art. 398²² i art. 398²³ k.p.c.) jako instrumentu pozwalającego na kontrolę orzeczeń referendarza przez niezawisły sąd. Z perspektywy konstytucyjnej istotne jest jedynie to, że ostateczne rozstrzygnięcie sprawy należy do sądu sprawującego wymiar sprawiedliwości. Postępowanie sądowe stanowi więc niejako przedłużenie postępowania toczącego się przed urzędnikiem sądowym, w tym sensie, że to sąd rozstrzyga o danym zagadnieniu, które wcześniej było przedmiotem rozstrzygnięcia urzędnika.
W związku z tym, że asesor sądowy wykonując zadania z zakresu ochrony prawnej, inne niż wymiar sprawiedliwości ma podobny zakres obowiązków jak referendarz sądowy, można byłoby założyć, że orzeczenia wydawane przez asesorów sądowych, którym nie powierzono obowiązków sędziego, należy traktować jak orzeczenia referendarzy sądowych, co oznacza wprost, że w miejsce zwykłych środków odwoławczych przysługuje na nie skarga. Do wniosku takiego może doprowadzić także przyjęcie, że zażalenie jako środek zaskarżenia przysługuje tylko wówczas, gdy decyzja została podjęta w ramach sprawowania wymiaru sprawiedliwości, a te zadania wykonują wyłącznie sędziowie oraz asesorzy sądowi – ale od momentu, w którym następuje powierzenie im obowiązków sędziego (art. 2 § 1 i la u.s.p. w zw. z art. 175 ust. 1 Konstytucji RP). Przy takiej wykładni zakresu zadań wykonywanych przez asesora sądowego, których datą graniczną były (są) zdarzenia określone w art. 106i § 8 u.s.p., można uznać, że do czasu rozpoczęcia wykonywania zadań z zakresu wymiaru sprawiedliwości (art. 2 § 1a u.s.p.) od decyzji podejmowanych przez asesora sądowego w ramach zadań z zakresu ochrony prawnej, innych niż wymiar sprawiedliwości właściwy środek zaskarżenia stanowi skarga na orzeczenie referendarza sądowego na podstawie art. 398²² § 1 k.p.c.
Powyższe założenie należy jednak skonfrontować z tym, że z wykładni art. 398²² i 398²³ k.p.c. nie wynikają jakiekolwiek racje dla poszerzenia podmiotowego zakresu zaskarżalności orzeczeń skargą na orzeczenie referendarza sądowego. Skarga ta uważana jest za tzw. inny środek odwoławczy, funkcjonujący obok środków odwoławczych zwyczajnych oraz nadzwyczajnych. Należy wręcz wskazać na pewnego rodzaju wyjątkowość skargi, która jak wskazał ustawodawca, przysługuję wyłącznie na orzeczenie referendarza sądowego.
Jeżeli zatem nie ma podstaw do wyodrębnienia asesora sądowego jako odrębnego od sądu organu lub stosowania do asesorów przepisów proceduralnych dotyczących skargi, być może orzeczenia asesorów w okresie przed uzyskaniem votum należy traktować jak orzeczenia sądu, od których na podstawie art. 394 § 1 k.p.c. przysługuje zażalenie do sądu drugiej instancji. Ponadto uzasadnione może być stanowisko, że orzeczenia wydawane przez asesorów sądowych, którym nie powierzono obowiązków sędziego, należy traktować jak orzeczenia sądu, co oznacza wprost, że przysługującym od nich środkami odwoławczymi są zażalenia i apelacje (np. od wpisu w księdze wieczystej) lub inne środki przewidziane przez ustawy procesowe (np. sprzeciw od nakazu zapłaty). Co więcej, żaden z przepisów u.s.p. dotyczących asesorów sądowych nie odwołuje się do regulacji dotyczących referendarzy sądowych. W tym miejscu trzeba zauważyć, że zanim ustawa z dnia 23 stycznia 2009 r. o Krajowej Szkole Sądownictwa i Prokuratury uchyliła dział III u.s.p. (Asesorzy sądowi i aplikacja sądowo-prokuratorska), art. 135 § 3 u.s.p. stanowił o tym, że asesor sądowy, któremu nie powierzono pełnienia czynności sędziowskich, jest upoważniony do wykonywania czynności referendarza sądowego. W obecnym stanie prawnym nie ma identycznego upoważnienia kompetencyjnego. Istotna jest jednak treść art. 2 § 2a u.s.p., który przewiduje, że zadania o których mowa w § 2 – tj. zadania z zakresu ochrony prawnej, inne niż wymiar sprawiedliwości, do których wykonywania powołani są w sądach referendarze sądowi i starsi referendarze sądowi – mogą wykonywać asesorzy sądowi. Zadania te mogą wykonywać również sędziowie, jeżeli ich wykonywanie przez referendarzy sądowych lub asesorów sądowych nie jest możliwe. Wydaje się, że mimo pozornie podobnego brzmienia tych przepisów, ich ratio legis nie jest tożsame. Przede wszystkim brak wyraźnego odniesienia do braku votum u asesora (w art. 2§ 2a u.s.p.) nie powoduje, iż staje się on niejako „dublerem kompetencyjnym” referendarza, a przede wszystkim nie stanowi wyraźnie o dublowaniu (zbędnym) funkcji innych niż orzecznicze oraz ich procesowych konsekwencji. Wprawdzie art. 106i § 10 u.s.p. stanowi o wykonywaniu przez asesora sądowego zadań z zakresu tej ochrony prawnej przed uzyskaniem votum, to jednak – co może być dla sprawy istotne – nie ma odesłania do art. 2 § 2a u.s.p. ani do innych przepisów stanowiących o kompetencjach referendarzy. Oczywiście przyjąć należy, że w praktyce zarówno referendarz, jak i asesor przed uzyskaniem votum są kompetentni do wykonywania tych samych zadań z zakresu ochrony prawnej, jednakże nie może powodować to przyjęcia a priori, że również skutki procesowe wykonanych zadań będą takie same. W tej perspektywie istotne jest, że również sędzia może wykonywać te same zadania, zaś uprawnienie to zostało zamieszczone w tym samym przepisie co uprawnienie asesorów sądowych. Jak bowiem stanowi art. 2 § 2a u.s.p.: „zadania, o których mowa w § 2, mogą wykonywać asesorzy sądowi. Zadania te mogą wykonywać również sędziowie, jeżeli ich wykonywanie przez referendarzy sądowych lub asesorów sądowych nie jest możliwe”. Inne założenie mogłoby się ostać, gdyby przyjąć, że na potrzeby ustalenia zakresu kompetencji asesorów sądowych przed uzyskaniem votum czy referendarzy konieczne jest „wyłączenie” z kognicji sędziów szeregu spraw z zakresu ochrony sądowej, które mogą być rozstrzygane właśnie przez te podmioty. Treść art. 2 § 2a u.s.p. przeczy takiej możliwości.
Sąd może wydawać orzeczenia zarówno w zakresie wymiaru sprawiedliwości, jak i ochrony prawnej. W składzie sądu może brać udział zarówno sędzia, jak i asesor sądowy. Skoro asesor sądowy nie jest referendarzem, to może orzekać wyłącznie jako członek składu sądu – w sprawach, w których zgodnie z art. 2 § la lub art. 2 § 2a u.s.p. ma prawo orzekać, a zatem przed uzyskaniem votum – tylko w sprawach z zakresu ochrony prawnej. Zgodnie z ustawami procesowymi od orzeczenia sądu przysługują inne środki odwoławcze niż od orzeczenia referendarza sądowego, niezależnie od tego, czy orzeczenie wydał sędzia czy asesor sądowy.
Analizując tytułowe zagadnienie, nie sposób abstrahować od treści art. 130⁵ k.p.c. Przepis ten stanowi, że w przypadkach, o których mowa w art. 125 oraz art. 130-130⁴ k.p.c., czynności przewodniczącego może wykonywać referendarz sądowy. W literaturze podkreśla się[13], że wykładnia literalna art. 398²² k.p.c. prowadziłaby do wniosku, że do tych orzeczeń nie można zaliczyć zarządzeń, do wydania których kompetentny jest referendarz. Niemniej, przyjmując kierunek rozumowania wynikający z wykładni celowościowej, wydaje się, że zaskarżalność określonej czynności nie może być uzależniona od tego, czy referendarz sądowy wykonywał ją w ramach kompetencji wyznaczonych przez art. 398²² k.p.c. czy jako przewodniczący. W innym przypadku stronie przysługiwałoby zażalenie na zarządzenie przewodniczącego (mimo iż podjął je referendarz) oraz skarga na zarządzenie podjęte przez referendarza w określonym postępowaniu. Dlatego zakresem pojęcia „orzeczenia referendarza sądowego” należałoby objąć zarówno postanowienia, jak i zarządzenia podejmowane w ramach przyznanych ustawą kompetencji do wykonywania czynności w określonym postępowaniu. Tym samym zaskarżalne skargą są nie tylko zarządzenia wymienione w art. 398²² k.p.c., ale też takie zarządzenia, które w przypadku gdy wydaje je przewodniczący, są zaskarżalne zażaleniem, a na podstawie przepisów szczególnych kompetencje do ich podejmowania ma również referendarz sądowy[14].
Co więcej, należy zaznaczyć, że zakres kompetencji asesora może zostać poszerzony o powierzone obowiązki przewodniczącego (art. 106y § 3 u.s.p.). Z tej perspektywy również wyniki wykładni celowościowej przepisów stanowiących o kompetencjach asesorów sądowych nie pozwalają na przyjęcie założenia, że zarówno w kontekście warunków ustrojowych, jak i proceduralnych pożądane byłoby wprowadzenie różnych środków odwoławczych od orzeczeń, które wydaje asesor sądowy – czy to jako przewodniczący, czy to jako organ wykonujący zadania z zakresu ochrony prawnej. Zauważyć należy, że gdyby przyjąć odmienne założenie, można wyróżnić następujące sytuacje:

Powyższe założenia, mimo iż możliwe do zrealizowania w praktyce, w sposób znaczący pogarszałoby przejrzystości procedur odwoławczych w sprawach, w których orzeka asesor sądowy. Niezbędne wydaje się, że każdorazowo, w ramach treści zawartej w orzeczeniu wydanym przez asesora sądowego, który nie otrzymał jeszcze votum, należałoby zamieszczać wzmiankę, że orzeczenie zostało „wydane przez asesora sądowego wykonującego zadania, o których mowa w art. 106 i § 10 u.s.p.”. W innym przypadku strona chcąca zaskarżyć takie orzeczenie nie mogłaby mieć pewności, jaki środek odwoławczy jej przysługuje (jest właściwy).
Dodatkową kwestią, jaką należy rozważyć, przy założeniu, że na orzeczenie wydane przez asesora sądowego przed uzyskaniem votum służy skarga, jest to, że rozpoznanie jej mogłoby przypaść sądowi, w którego składzie również orzekają asesorzy sądowi, którzy otrzymali już votum i wykonują zadania z zakresu wymiaru sprawiedliwości. Taki schemat weryfikacji orzeczeń w toku instancji również nie sprzyja przejrzystości procedur. Zwłaszcza strony działające bez profesjonalnego pełnomocnika mogą odnosić wrażenie, że jest to tryb niedający gwarancji minimalizacji skutków ewentualnych uchybień procesowych w toku instancji.
Argumentem przemawiającym za koniecznością zagwarantowania stronom postępowania jednakowych środków odwoławczych od tych samych orzeczeń wydanych przez referendarzy sądowych i asesorów przed uzyskaniem przez nich votum nie może być zasada równości wyrażona w art. 32 Konstytucji RP. Ewentualna „dwutorowość” zaskarżania i związana z nią możliwość rozpoznawania środków odwoławczych przez inne instancje sądowe nie różnicuje konstytucyjnych uprawnień obywateli. W związku z tym, że zadania z zakresu ochrony prawnej, inne niż wymierzanie sprawiedliwości nie stanowią (właśnie) wymierzania sprawiedliwości, dopuszczalne jest, by decyzja wydana przez organ niesądowy została następnie zweryfikowana w dalszej instancji, która z uwagi na treść art. 45 ust. 1 Konstytucji RP musi być instancją sądową. Obie grupy obywateli mają więc takie prawo zagwarantowane, gdy od decyzji asesora sądowego mogą wnieść zażalenie, a od decyzji referendarza skargę. Nie można zatem przyjąć, aby te dwie grupy zostały potraktowane odmiennie[15].
Konkludując, trzeba uznać, że zażalenie jest właściwym środkiem zaskarżenia na postanowienie, które zostało wydane z mocy art. 2 § 2a oraz 106i § 10 u.s.p. przez asesora sądowego, mimo iż zgodnie z art. 398²² k.p.c. należy do katalogu orzeczeń wydawanych przez referendarza sądowego.
 
dr Monika Domańska
adiunkt w Zakładzie Prawa Europejskiego
Instytutu Nauk Prawnych PAN

---