Tomasz Jaroszyński

1. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczył wykładni art. 3 ust. 1 lit. a i c oraz art. 17 dyrektywy Rady 2000/78/WE z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy^[1] (dalej: „dyrektywa 2000/78/WE”). Wniosek przedstawiono w ramach postępowania toczącego się pomiędzy J.K. (dalej: „powód”) a Telewizją Polska S.A. (dalej: „TVP”) w przedmiocie żądania naprawienia szkody wynikającej z odmowy, motywowanej zdaniem powoda jego orientacją seksualną, przedłużenia przez tę spółkę umowy o dzieło, którą zawarła z powodem.

---

2. Art. 1 dyrektywy 2000/78/WE stanowi: „Celem niniejszej dyrektywy jest wyznaczenie ogólnych ram dla walki z dyskryminacją ze względu na religię lub przekonania, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną w odniesieniu do zatrudnienia i pracy, w celu realizacji w państwach członkowskich zasady równego traktowania”.

Art. 2 ust. 5 dyrektywy 2000/78/WE stanowi: „Niniejsza dyrektywa nie narusza środków przewidzianych przepisami krajowymi, które w społeczeństwie demokratycznym są niezbędne dla zapewnienia bezpieczeństwa publicznego, utrzymania porządku i zapobiegania działaniom podlegającym sankcjom karnym, ochrony zdrowia i ochrony praw i wolności innych osób”.

Art. 1 ust. 3 ust. 1 dyrektywy 2000/78/WE stanowi: „W granicach kompetencji Wspólnoty, niniejszą dyrektywę stosuje się do wszystkich osób, zarówno sektora publicznego, jak i prywatnego, włącznie z instytucjami publicznymi, w odniesieniu do:
a) warunków dostępu do zatrudnienia lub pracy na własny rachunek [warunków dostępu do zatrudnienia, do działalności na własny rachunek lub do wykonywania pracy], w tym również kryteriów selekcji i warunków rekrutacji, niezależnie od dziedziny działalności i na wszystkich szczeblach hierarchii zawodowej, również w odniesieniu do awansu zawodowego; […]
c) warunków zatrudnienia i pracy, łącznie z warunkami zwalniania i wynagradzania”.

Art. 4 ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów prawa Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania^[2] (dalej: „u.r.t.”) stanowi: „Ustawę stosuje się w zakresie: […] 2) warunków podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej lub zawodowej, w tym w szczególności w ramach stosunku pracy albo pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej; […]”.

Art. 5 u.r.t. stanowi: „Ustawy nie stosuje się do: […] 3) swobody wyboru strony umowy, o ile tylko nie jest oparty na płci, rasie, pochodzeniu etnicznym lub narodowości; […]”.

Art. 8 ust. 1 u.r.t. stanowi: „Zakazuje się nierównego traktowania osób fizycznych ze względu na płeć, rasę, pochodzenie etniczne, narodowość, religię, wyznanie, światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną w zakresie: […] 2) warunków podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej lub zawodowej, w tym w szczególności w ramach stosunku pracy albo pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej”.

3. W latach 2010-2017 powód zawierał w ramach prowadzonej jednoosobowej działalności gospodarczej krótkoterminowe, następujące bezpośrednio po sobie umowy o dzieło z TVP. W ramach tych umów powód pełnił tygodniowe dyżury, podczas których przygotowywał audycje wykorzystywane w materiałach autopromocyjnych TVP. W.S. (bezpośredni przełożony powoda) przydzielał dyżury powodowi i drugiej dziennikarce w taki sposób, aby każdy z nich odbywał dwa tygodniowe dyżury w miesiącu. Od sierpnia 2017 r. w ramach struktur TVP planowano reorganizację. W październiku 2017 r. poinformowano powoda, że pozytywnie przeszedł on weryfikację współpracowników przeprowadzoną w związku z planowaną reorganizacją. W listopadzie 2017 r. powód i TVP zawarli nową umowę o dzieło na okres miesiąca, po czym powód otrzymał grafik pracy na grudzień 2017 r. przewidujący jego dwa dyżury. 4 grudnia 2017 r. powód wraz ze swoim partnerem opublikowali na swoim kanale w serwisie YouTube klip z piosenką świąteczną promującą tolerancję wobec par jednopłciowych. Teledysk zatytułowany „Pokochaj nas w święta”, przedstawiał celebrację świąt Bożego Narodzenia przez osoby tej samej płci pozostające w związkach. 6 grudnia 2017 r. powód otrzymał od W.S. wiadomość e-mail o odwołaniu tygodniowego dyżuru, który miał się rozpocząć następnego dnia. 20 grudnia 2017 r. W.S. poinformował powoda, że nie odbędzie on dyżuru zaplanowanego od następnego dnia. Powód nie odbył zatem żadnego dyżuru w grudniu 2017 r., a TVP nie zawarła z nim nowej umowy o dzieło.

Powód wytoczył powództwo przed Sądem Rejonowym dla m. st. Warszawy w Warszawie (dalej: „sąd odsyłający”) w celu zasądzenia od TVP na jego rzecz kwoty ok. 47 tyś. zł wraz z odsetkami ustawowymi tytułem odszkodowania i zadośćuczynienia za krzywdę wynikającą z naruszenia zasady równego traktowania w postaci dyskryminacji bezpośredniej ze względu na orientację seksualną w zakresie warunków podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na podstawie umowy cywilnoprawnej. W uzasadnieniu powództwa powód stwierdził, że był obiektem tego rodzaju dyskryminacji, ponieważ prawdopodobną przyczyną odwołania jego dyżurów oraz zakończenia jego współpracy z TVP było opublikowanie wspomnianego wyżej klipu. TVP wniosła o oddalenie powództwa, wskazując przede wszystkim, że przepisy prawa nie gwarantowały powodowi przedłużenia zawartej przez strony umowy o dzieło.

Sąd odsyłający powziął wątpliwości co do zgodności art. 5 pkt 3 u.r.t. z prawem UE, wobec czego postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni art. 3 ust. 1 lit. a i c dyrektywy 2000/78/WE.

4. W ocenie TSUE poprzez pytanie sąd odsyłający zmierzał do ustalenia, czy art. 3 ust. 1 lit. a i c dyrektywy 2000/78/WE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które skutkuje wyłączeniem, na podstawie swobodnego wyboru strony umowy, z zakresu ochrony przed dyskryminacją, jaka ma zostać przyznana na mocy tej dyrektywy, odmowy, ze względu na orientację seksualną danej osoby, zawarcia lub przedłużenia z nią umowy mającej na celu wykonanie przez tę osobę określonych świadczeń w ramach prowadzonej przez nią działalności na własny rachunek. Wobec tego w pierwszej kolejności TSUE rozstrzygnął, czy sytuacja taka jak rozpatrywana w postępowaniu głównym jest objęta zakresem stosowania dyrektywy 2000/78/WE.

TSUE wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. a dyrektywy 2000/78/WE stosuje się ją do warunków dostępu do zatrudnienia, tj. do działalności na własny rachunek lub do wykonywania pracy. W związku z tym, że dyrektywa ta nie odsyła do prawa państw członkowskich w celu zdefiniowania tego pojęcia „warunków dostępu do zatrudnienia [do działalności na własny rachunek lub do wykonywania pracy]”, należy nadać mu w całej Unii autonomiczną i jednolitą wykładnię^[3]. Ponadto należy je interpretować zgodnie z jego zwykłym znaczeniem w języku potocznym, z uwzględnieniem kontekstu, w którym zostało ono użyte, i celów uregulowania, którego część stanowi^[4]. W tym względzie TSUE stwierdził, że z zestawienia pojęć „zatrudnienia”, „działalności na własny rachunek” i „pracy” wynika, że art. 3 ust. 1 lit. a dyrektywy 2000/78/WE, a tym samym zakres stosowania tej dyrektywy, obejmuje warunki dostępu do wszelkiej działalności zawodowej, niezależnie od jej charakteru i cech^[5]. Wspomniane pojęcia należy rozumieć szeroko, co wynika z porównania poszczególnych wersji językowych tego przepisu i użycia w nich ogólnych wyrażeń^[6]. Z pojęć „zatrudnienia” i „pracy”, rozumianych w ich przyjętym znaczeniu, wynika, że prawodawca Unii nie zamierzał ograniczyć zakresu stosowania dyrektywy 2000/78/WE do stanowisk zajmowanych przez „pracownika” w rozumieniu art. 45 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej^[7] (dalej: „TFUE”).

5. TSUE przypomniał, że dyrektywa 2000/78 została przyjęta na podstawie art. 13 Traktatu o Wspólnocie Europejskiej (obecnie art. 19 ust. 1 TFUE), który powierza Unii kompetencję do podejmowania środków niezbędnych w celu zwalczania wszelkiej dyskryminacji, m.in. ze względu na orientację seksualną^[8]. Zgodnie z art. 1 dyrektywy 2000/78/WE, a także co wynika z jej tytułu i preambuły oraz jej treści i celu, dyrektywa zmierza do wyznaczenia ogólnych ram dla walki z dyskryminacją m.in. ze względu na orientację seksualną w odniesieniu do „zatrudnienia i pracy” w celu realizacji w państwach członkowskich zasady równego traktowania poprzez zaoferowanie każdej osobie skutecznej ochrony przed dyskryminacją z tego między innymi powodu^[9]. W motywie 11 dyrektywy 2000/78/WE wskazano, że dyskryminacja ze względu m.in. na orientację seksualną może być przeszkodą w realizacji celów TFUE, w szczególności w zakresie wysokiego poziomu zatrudnienia i ochrony socjalnej, podnoszenia poziomu i poprawiania jakości życia, spójności gospodarczej i społecznej, solidarności i swobodnego przepływu osób^[10]. W związku z tym TSUE wywnioskował, że dyrektywa 2000/78/WE nie jest takim samym aktem prawa pochodnego UE jak przepisy oparte w szczególności na art. 153 ust. 2 TFUE, które dotyczą ochrony wyłącznie pracowników jako słabszej strony stosunku pracy, lecz ma na celu wyeliminowanie, z uwagi na interes społeczny i publiczny, wszelkich opartych na względach dyskryminacyjnych przeszkód w zakresie dostępu do środków utrzymania i zdolności działania na rzecz społeczeństwa poprzez pracę, bez względu na to, w jakiej formie jest ona świadczona^[11].

TSUE wskazał, że dyrektywa 2000/78/WE ma na celu objęcie szerokiego wachlarza działalności zawodowej, w tym działalności prowadzonej przez osoby samozatrudnione w celu zapewnienia utrzymania, jednak trzeba odróżnić działalność objętą zakresem stosowania tej dyrektywy od działalności polegającej na zwykłym dostarczaniu towarów lub usług odbiorcom, która nie jest objęta tym zakresem stosowania. Dlatego, aby działalność zawodowa wchodziła w zakres stosowania dyrektywy 2000/78/WE, działalność ta musi mieć rzeczywisty charakter i być wykonywana w ramach stosunku prawnego charakteryzującego się pewną stabilnością. Zdaniem TSUE działalność wykonywana przez powoda stanowi rzeczywistą i efektywną działalność zawodową, wykonywaną osobiście w sposób regularny na rzecz tego samego zamawiającego, pozwalającą mu na dostęp, w całości lub w części, do środków utrzymania, a zatem kwestia, czy warunki dostępu do takiej działalności są objęte art. 3 ust. 1 lit. a dyrektywy 2000/78/WE, nie zależy od kwalifikacji tej działalności jako „najemnej” lub „na własny rachunek”, ponieważ zakres stosowania tego przepisu i tym samym zakres stosowania tej dyrektywy należy rozumieć szeroko. Z orzecznictwa TSUE wynika, że wyrażenie „warunki dostępu” do działalności na własny rachunek odnosi się w języku potocznym do okoliczności lub faktów, których istnienie należy bezwzględnie wykazać, żeby dana osoba mogła wykonywać określoną działalność na własny rachunek^[12]. TSUE podkreślił, że aby osoba taka jak powód mogła skutecznie wykonywać swoją działalność zawodową, zawarcie umowy o dzieło stanowi okoliczność, której istnienie może być niezbędne. W związku z tym pojęcie „warunków dostępu” do działalności na własny rachunek w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. a dyrektywy 2000/78/WE może obejmować zawarcie takiej umowy jak rozpatrywana w postępowaniu głównym. Wynika z tego, że odmowa zawarcia umowy o dzieło z kontrahentem prowadzącym samodzielnie działalność gospodarczą ze względów związanych z orientacją seksualną tego kontrahenta jest objęta zakresem stosowania tego przepisu, a tym samym zakresem stosowania tej dyrektywy.

6. Zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. c dyrektywy 2000/78/WE ma ona zastosowanie „do warunków zatrudnienia i pracy, łącznie z warunkami zwalniania i wynagradzania”. TSUE odnotował, że przepis ten nie odnosi się wyraźnie do „[działalności] na własny rachunek”, lecz wyłącznie do warunków „zatrudnienia” i „pracy”. Jednak dyrektywa 2000/78/WE nie dotyczy ochrony wyłącznie pracowników jako słabszej strony stosunku pracy, lecz ma na celu wyeliminowanie, z uwagi na interes społeczny i publiczny, wszelkich opartych na względach dyskryminacyjnych przeszkód w zakresie dostępu do środków utrzymania i zdolności działania na rzecz społeczeństwa poprzez pracę, bez względu na to, w jakiej formie jest ona świadczona. W ocenie TSUE oznacza to, że ochrona przyznana przez dyrektywę 2000/78/WE nie może zależeć od formalnej kwalifikacji stosunku pracy w prawie krajowym lub od wyboru dokonanego przy zatrudnieniu danej osoby pomiędzy jednym lub drugim rodzajem umowy^[13], ponieważ pojęcia użyte w tej dyrektywie należy rozumieć szeroko.

TSUE stwierdził, że w zakresie, w jakim na podstawie art. 3 ust. 1 lit. a dyrektywy 2000/78/WE ma ona zastosowanie do wszystkich osób, zarówno sektora publicznego, jak i prywatnego, w odniesieniu do „warunków dostępu do […] [działalności] na własny rachunek”, cel realizowany przez dyrektywę nie mógłby zostać osiągnięty, gdyby przyznana przez nią ochrona przed jakąkolwiek formą dyskryminacji z przyczyn określonych w art. 1 dyrektywy, takich jak w szczególności orientacja seksualna, nie mogła zagwarantować przestrzegania zasady równego traktowania po dostępie do tej działalności na własny rachunek, a w szczególności w zakresie warunków wykonywania i zakończenia tej działalności. Taka wykładnia odpowiada celowi dyrektywy 2000/78/WE, który polega na ustanowieniu ogólnych ram dla walki z dyskryminacją, m.in. ze względu na orientację seksualną, w dziedzinie zatrudnienia i pracy, w związku z czym pojęcia, które w art. 3 tej dyrektywy uściślają zakres jej stosowania, nie mogą być przedmiotem wykładni zawężającej^[14]. Zdaniem TSUE z wykładni celowościowej art. 3 ust. 1 lit. c dyrektywy 2000/78/WE wynika więc, że zawarte w nim pojęcie „warunków zatrudnienia i pracy” obejmuje w szerokim znaczeniu warunki mające zastosowanie do każdej formy pracy najemnej i działalności na własny rachunek, niezależnie od formy prawnej, w jakiej są one wykonywane.

7. Następnie TSUE rozważył, czy decyzja TVP o niewykonywaniu i nieprzedłużaniu umowy o dzieło, którą zawarła z powodem, kładąc kres ich stosunkom zawodowym z przyczyn, które miałyby być związane z orientacją seksualną zainteresowanego, wchodzi w zakres pojęcia „warunków zatrudnienia i pracy” w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. c dyrektywy 2000/78/WE. W tym względzie polski rząd podnosił, że samozatrudnionego w relacjach ze swoim kontrahentem nie łączy stosunek pracy, w którym jedna strona może „zwolnić” drugą stronę. TSUE uznał, że pojęcie „zwolnienia” figuruje w art. 3 ust. 1 lit. c dyrektywy 2000/78/WE jedynie jako przykład pojęcia „warunków zatrudnienia i pracy”, który dotyczy w szczególności jednostronnego zaprzestania wszelkiej działalności wymienionej w art. 3 ust. 1 lit. a. Ponadto TSUE podkreślił, że podobnie jak pracownik najemny, który może w sposób niezamierzony utracić pracę najemną w wyniku m.in. „zwolnienia”, osoba, która prowadziła działalność na własny rachunek, może także zostać zmuszona do zaprzestania tej działalności ze względu na swego kontrahenta i może również znaleźć się z tego powodu w szczególnie trudnej sytuacji porównywalnej z sytuacją zwolnionego pracownika^[15].

W analizowanym przypadku TVP odwołała jednostronnie dyżury powoda, a żadna nowa umowa o dzieło między TVP a powodem nie została zawarta w następstwie opublikowania przez niego w Internecie wspomnianego wyżej klipu. W ocenie TSUE okoliczność, że w grudniu 2017 r. powód nie mógł odbyć żadnego z tygodniowych dyżurów przewidzianych w umowie o dzieło, którą zawarł z TVP, wydaje się stanowić niezamierzone zaprzestanie działalności przez osobę pracującą na własny rachunek, które można zrównać ze zwolnieniem pracownika, czego zbadanie należy jednak do sądu odsyłającego. W tych okolicznościach decyzja TVP o nieprzedłużeniu tej umowy o dzieło z uwagi, zdaniem powoda, na jego orientację seksualną, kładąca tym samym kres istniejącym między nimi stosunkom zawodowym, jest objęta zakresem stosowania art. 3 ust. 1 lit. c dyrektywy 2000/78/WE.

8. TSUE wskazał, że do sądu odsyłającego należy ustalenie, w świetle wszystkich istotnych okoliczności zawisłego przed nim sporu, czy wyłączenie z zakresu stosowania u.r.t. swobodnego wyboru strony umowy, o ile tylko ten wybór nie jest oparty na płci, rasie, pochodzeniu etnicznym lub narodowości, o którym to wyłączeniu jest mowa w art. 5 pkt 3 u.r.t., stanowi bezpośrednią lub pośrednią dyskryminację ze względu na orientację seksualną powoda. Na wypadek gdyby sąd ten stwierdził istnienie takiej dyskryminacji, TSUE uściślił, że ta dyskryminacja nie może być uzasadniona jednym z powodów wskazanych w art. 2 ust. 5 dyrektywy 2000/78/WE. Zgodnie z tym przepisem dyrektywa ta nie narusza środków przewidzianych przepisami krajowymi, które w społeczeństwie demokratycznym są niezbędne dla zapewnienia bezpieczeństwa publicznego, utrzymania porządku i zapobiegania działaniom podlegającym sankcjom karnym, ochrony zdrowia i ochrony praw i wolności innych osób. TSUE przypomniał, że przyjmując ten przepis, prawodawca UE zamierzał zapobiegać, w dziedzinie zatrudnienia i pracy, konfliktom między z zasadą równego traktowania a potrzebą zapewnienia porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego, zapobiegania działaniom podlegającym sankcjom karnym oraz ochrony praw i wolności indywidualnych niezbędnych dla funkcjonowania demokratycznego społeczeństwa. Postanowiono w ten sposób, że w niektórych przypadkach wymienionych w art. 2 ust. 5 dyrektywy 2000/78/WE zasady w niej ustanowione nie mają zastosowania do środków powodujących odmienne traktowanie z jednej z przyczyn wymienionych w art. 1 tej dyrektywy, pod warunkiem, że środki te są niezbędne dla osiągnięcia wymienionych celów^[16].

TSUE stwierdził, że art. 5 pkt 3 u.r.t. stanowi środek przewidziany przez przepisy krajowe w rozumieniu art. 2 ust. 5 dyrektywy 2000/78/WE. Ponadto art. 5 pkt 3 u.r.t. wydaje się oczywiście realizować cel zmierzający do ochrony praw i wolności innych osób w rozumieniu art. 2 ust. 5 dyrektywy 2000/78/WE, a dokładniej ochrony swobody zawierania umów, gwarantując swobodę wyboru kontrahenta, o ile tylko wybór ten nie jest oparty na płci, rasie, pochodzeniu etnicznym lub narodowości. Według TSUE ochrona przyznana przez art. 16 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej obejmuje swobodę prowadzenia działalności gospodarczej lub handlowej, swobodę zawierania umów oraz wolność konkurencji, a w szczególności swobodę wyboru partnera gospodarczego^[17]. Jednak wolność prowadzenia działalności gospodarczej nie jest uprawnieniem bezwzględnym, lecz powinna być rozpatrywana w świetle jej funkcji społecznej^[18].

TSUE wskazał, że sam fakt, że art. 5 pkt 3 u.r.t. przewiduje pewną liczbę wyjątków od swobody wyboru strony umowy, świadczy o tym, że polski ustawodawca uważał, że faktu dyskryminowania nie można uznać za niezbędny dla zagwarantowania swobody zawierania umów w społeczeństwie demokratycznym. Tymczasem nic nie pozwala przyjąć, że byłoby inaczej w zależności od tego, czy dana dyskryminacja jest oparta na orientacji seksualnej, czy na jednym z innych powodów wskazanych w art. 5 pkt 3 u.r.t. Ponadto przyznanie, że swoboda zawierania umów pozwala na odmowę zawarcia umowy z daną osobą ze względu na orientację seksualną tej osoby, oznaczałoby pozbawienie skuteczności (effet utile) art. 3 ust. 1 lit. a dyrektywy 2000/78/WE w zakresie, w jakim przepis ten zakazuje właśnie wszelkiej dyskryminacji ze względu na taki powód w odniesieniu do dostępu do działalności na własny rachunek. Wobec powyższego TSUE stwierdził, że art. 5 pkt 3 u.r.t. nie może uzasadniać wykluczenia z przyznanej przez dyrektywę 2000/78/WE ochrony przed dyskryminacją, jeżeli wykluczenie to nie jest konieczne, zgodnie z art. 2 ust. 5 tej dyrektywy, do ochrony praw i wolności innych osób w społeczeństwie demokratycznym.
 
9. W świetle powyższych rozważań TSUE orzekł, że art. 3 ust. 1 lit. a i c dyrektywy 2000/78/WE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które skutkuje wyłączeniem, na podstawie swobodnego wyboru strony umowy, z zakresu ochrony przed dyskryminacją, jaka ma zostać przyznana na mocy tej dyrektywy, odmowy, ze względu na orientację seksualną danej osoby, zawarcia lub przedłużenia z nią umowy mającej na celu wykonanie przez tę osobę określonych świadczeń w ramach prowadzonej przez nią działalności na własny rachunek.

Wybór i opracowanie:

dr Tomasz Jaroszyński
adiunkt na Wydziale Administracji
i Nauk Społecznych
Politechniki Warszawskiej

---