opublikowano: 2019-03-27 przez: Pusiewicz Weronika

Wprowadzenie
Elektronizacja zamówień publicznych, która stała się faktem 18 października 2018 r., nadal powoduje szereg problemów. Wydaje się, iż przeniesienie części postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w sferę wirtualną budzi nieuzasadnione wątpliwości w zakresie sposobu składania oświadczeń przez uczestników postępowań. Pełna elektronizacja obejmuje aktualnie jedynie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych[1] (dalej: „ustawa Pzp”). Wynika to z art. 15 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw[2], na mocy którego obowiązkiem elektronicznego prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia zostały objęte wszystkie kategorie zamawiających.
Dotychczasowe główne wątpliwości uczestników postępowań o udzielenie zamówienia publicznego ogniskują się w dwóch obszarach: formie wystawienia i sposobie przekazywania gwarancji wadialnej oraz sposobie wygenerowania podpisanego elektronicznie pliku zawierającego składaną ofertę.
Punktem odniesienia są tutaj przede wszystkim przepisy ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych[3] (dalej: „rozporządzenie w sprawie środków komunikacji elektronicznej”). Dla prawidłowej analizy pojęcia „formy elektronicznej” nie można jednakże pominąć art. 78¹ § 1 Kodeksu cywilnego[4] (dalej: „k.c.”). Z kolei mówiąc o ustanowieniu i wniesieniu wadium, należy posiłkować się przede wszystkim ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe[5] (dalej: „ustawa Prawo bankowe”) oraz ustawami regulującymi działalności innych niż banki podmiotów wystawiających tego rodzaju dokumenty.
Wydaje się, iż dla rozwiania wątpliwości związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, wynikłych na tle elektronizacji, konieczne jest wyjście poza ustawę Pzp i sięgnięcie co najmniej do wskazanych wyżej przepisów. Aby oferta mogła być rozpatrywana przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi zostać prawidłowo zabezpieczona wadium. Dlatego też zacznijmy od wątpliwości związanych z dokumentem wadialnym.
 
1. Forma i sposób przekazania dokumentu wadialnego
Forma gwarancji wadialnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym elektronicznie
W Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 3/2018 została opublikowana opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) „Zasady wnoszenia niepieniężnych, gwarancyjnych form wadium oraz wadium w postaci poręczeń? udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. – o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień? publicznych w postepowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”, która wywołała sporo wątpliwości prawnych.
Podstawowe tezy zawarte w przywołanej opinii Prezesa UZP zostały sformułowane następująco:
„1) Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy zamawiającym, a wykonawca? w trakcie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również? komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium.
2) Wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postepowań? wszczętych po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej.
3) Zamawiający, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ma obowiązek sprecyzować? wymagania dotyczące sposobu wniesienia wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.”[6]
Powyższe stanowisko zostało wyprowadzone z art. 10a ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym „w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń […] odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”.
Warto jednakże zwrócić uwagę, iż w swojej opinii Prezes UZP nie używa w ogóle terminu „kwalifikowany podpis elektroniczny” ani „forma elektroniczna” oraz nie wskazuje jednoznacznie, iż mówiąc o „oryginale gwarancji”, nie ma na myśli gwarancji złożonej i wystawionej w formie elektronicznej w rozumieniu art. 78¹ § 1 k.c. Wydaje się jednak, iż jeżeli jest mowa o „oryginale w postaci elektronicznej”, należy przez to rozumieć dokument wystawiony w formie elektronicznej.
Niezależnie od powyższego warto zastanowić się, czy żądanie przez zamawiającego przedstawienia gwarancji wadialnej wyłącznie w postaci elektronicznej, a dokładnie elektronicznego oryginału gwarancji, nie prowadzi do naruszenia przepisów ustawy Pzp. W mojej ocenie, wbrew twierdzeniom zawartym w opinii Prezesa UZP, naruszenie takie następuje.
 
Cel żądania wadium
Wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pełni rolę zabezpieczenia. Zabezpiecza ono ofertę wykonawcy, a mówiąc precyzyjniej zabezpiecza zamawiającego przed rezygnacją wykonawcy z zawarcia umowy lub uczestnictwa w postępowaniu. Jest to zatem rola tożsama z tą, jaką wyznaczył ustawodawca w art. 70⁴ k.c. Przepisy k.c. mają zastosowanie do instytucji wadium wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie nieuregulowanym w ustawie Pzp[7].
Owa gwarancyjna funkcja wadium wynika wprost z art. 70⁴ k.c. i nie doznaje modyfikacji na gruncie ustawy Pzp. Skoro celem żądania wniesienia wadium jest skuteczne zabezpieczenie oferty, to przez pryzmat tego celu należy oceniać zarówno skuteczność jego wniesienia, jak i wymogi, jakie stawiane są przez zamawiającego w zakresie treści gwarancji i jej formy. Będzie to jedyne postępowanie zgodne z zasadą proporcjonalności, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 18 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE[8].
Bezdyskusyjne jest, co potwierdzono także w opinii Prezesa UZP, iż z przepisów prawa powszechnie obowiązującego nie wynika nakaz elektronicznego wystawienia gwarancji wadialnej. Źródłem tego obowiązku mają zatem stać się odpowiednie postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), z których będzie wynikał obowiązek przekazania owego dokumentu wadialnego w formie jego elektronicznego oryginału. Z kolei podstawą prawną kreowania tego rodzaju postanowień miałby być art. 10a ust. 1 ustawy Pzp. Co ważne, Prezes UZP nie zmierza –jak się wydaje – w kierunku twierdzenia, iż gwarancja ma być wystawiona w formie elektronicznej pod rygorem nieważności, ale sugeruje, iż jedynym sposobem skutecznego wniesienia zabezpieczenia jest przekazanie jego elektronicznego oryginału. W istocie sprowadza się to zatem do wymuszenia wystawienia dokumentu elektronicznego.
 
Formy wniesienia wadium
Mówiąc o formie wniesienia wadium, powinniśmy rozróżnić dwa pojęcia: formę wadium w rozumieniu art. 45 ust. 6 ustawy Pzp oraz formę czynności prawnej, w jakiej wadium (zabezpieczenie wadialne) może być ustanowione. Ustawa Pzp operuje pojęciem „formy wadium” w innym znaczeniu niż forma czynności prawnej. „Forma wadium” w rozumieniu ustawy Pzp to nic innego jak typ wadium (zabezpieczenia). Art. 45 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, iż wadium może być wnoszone w następujących formach:
1) pieniądzu;
2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości[9].
Patrząc przez pryzmat celu, dla jakiego zamawiający żąda wniesienia wadium, trzeba zatem stwierdzić, iż wadium będzie skutecznie zabezpieczać ofertę wyłącznie wówczas, gdy zostało wniesione na wymagany okres, zostało wniesione w wymaganej prawem formie, a sama czynność udzielenia zabezpieczenia (ustanowienie wadium) została dokonana z zachowaniem odpowiedniej formy czynności prawnej.
 
Gwarancja jako realizacja instytucji przekazu
Gwarancja wadialna, niezależnie od osoby jej wystawcy, opiera się na instytucji przekazu (art. 921¹ k.c.).[10] Sąd Okręgowy w Sieradzu w wyroku z 22 marca 2018 r. (I C 24/15) przejrzyście wyjaśnił charakter gwarancji na kanwie sprawy dotyczącej gwarancji bankowej. Co istotne, wnioski te mają charakter uniwersalny: „Sąd podziela także stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 września 2016 r. (sygn. akt I CSK 524/15, Biuletyn SN 2016/12), że gwarancja bankowa oparta jest na konstrukcji przekazu (art. 921¹-921⁵ k.c.), tworzącego trzy odrębne stosunki prawne między trzema uczestnikami transakcji, z których przekazujący przekazuje odbiorcy przekazu świadczenie osoby trzeciej, upoważniając tym samym odbiorcę przekazu do przyjęcia świadczenia, a przekazanego do jego spełnienia na rachunek przekazującego (art. 921¹ k.c.). Odnosząc to do stosunków prawnych związanych z gwarancją bankową otrzymuje się następujące umowy: umowę zlecenia między zlecającym udzielenie gwarancji (przekazującym) a bankiem (przekazanym), który jednostronnie zobowiązuje się wobec beneficjenta gwarancji (odbiorcy przekazu), że spełni na jego rzecz świadczenie pieniężne na rachunek zlecającego, w razie zajścia okoliczności określonych w umowie zlecenia. Sąd Najwyższy wskazał przy tym, że odwołanie do przekazu jest potrzebne, żeby dostrzec, że realizując zlecenie dłużnika (przekazującego), bank (przekazany) zobowiązuje się przez złożenie beneficjentowi gwarancji (odbiorcy przekazu) jednostronnego oświadczenia o jej udzieleniu (list gwarancyjny), będącego ofertą spełnienia wobec niego świadczenia pieniężnego, jeśli beneficjent zwróci się o to do banku (przyjęcie oferty), mając spełnione warunki prawne określone w gwarancji i w przewidzianym w niej terminie (zawarcie umowy gwarancji bankowej)”.
Można co prawda formułować wątpliwości dotyczące sprecyzowania chwili, w której dochodzi do nawiązania stosunku zobowiązaniowego pomiędzy gwarantem a beneficjentem gwarancji, niemniej na pewno będzie to najpóźniej moment doręczenia temu ostatniemu listu gwarancyjnego.
Wnioski są zatem następujące. Po pierwsze, nie mamy tutaj do czynienia ze swego rodzaju trójstronną umową: zlecający-bank-beneficjent. Po drugie, w owej skomplikowanej trójstronnej relacji powinno się raczej mówić o umowie zlecenia pomiędzy zlecającym a gwarantem oraz przybierającym postać oferty przyrzeczeniu spełnienia świadczenia złożonym przez gwaranta beneficjentowi gwarancji. Jeżeli list gwarancyjny jest ofertą (a więc oświadczeniem woli), to wydaje się, że powinien do niego mieć zastosowanie art. 61 k.c., stanowiący o chwili złożenia oświadczenia woli. Jeżeli zatem oświadczenie gwaranta nie dotrze do zamawiającego, to oferta nie została złożona, a zabezpieczenie (wadium) wniesione. Składającym oświadczenie jest tutaj, co ważne, bank, a jego adresatem zamawiający. Odbywa się to więc bez udziału wykonawcy, choć na jego zlecenie.
W tym miejscu trzeba zatem zwrócić uwagę na konieczność rozróżnienia czynności wniesienia wadium od jego ustanowienia.
 
Wniesienie a ustanowienie wadium
Bardzo często przy analizie instytucji wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego umyka pewien dualizm pojęciowy, a mianowicie odróżnienie czynności wniesienia wadium od jego ustanowienia. Owa różnica pojęciowa została trafnie zdiagnozowana i opisana w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”) z 20 października 2015 r. (KIO 2166/15)[11]: „[…] Izba wskazuje za wyrokiem KIO z 07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1788/10, który podziela, że kategorię „wniesienia” wadium należy interpretować na gruncie przepisów Pzp – zarówno jej celów, jak i obowiązków wykonawcy i nie jest uprawnione utożsamianie go z innym pojęciem – tj. „ustanowienia” wadium. W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej przez ustanowienie wadium rozumieć należy doprowadzenie przez wykonawcę do zobowiązania się wystawcy do wypłaty beneficjentowi określonej kwoty w określonych okolicznościach w określonym okresie, czego potwierdzeniem jest list gwarancyjny (dokument gwarancji), zaś przez wniesienie wadium w takim przypadku należy rozumieć złożenie dokumentu Zamawiającemu, co po pierwsze pozwoli Zamawiającemu powziąć wiadomość, że stał się wierzycielem – beneficjentem gwarancji, co z kolei jest warunkiem sine qua non skorzystania z praw przysługujących wierzycielowi, po drugie zaś, co nie mniej istotne, pozwoli Zamawiającemu na wywiązanie się z obowiązków ustawowych, polegających na weryfikacji oferty pod kątem jej zabezpieczenia wadium w dowolnym momencie prowadzonego postępowania. […]”.
Zgodzić się zatem należy, iż domeną ustawy Pzp jest regulacja sposobu wniesienia wadium, które wcześniej zostało skutecznie ustanowione z dochowaniem wymogów określonych w odrębnych przepisach. Wśród wymienionych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp form wadialnych jedynie w przypadku gwarancji bankowej istnieją przepisy regulujące sposób jej ustanowienia. Stosowna regulacja znajduje się w art. 81 ust. 2 ustawy Prawo bankowe, zgodnie z którym ustanowienie oraz potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Jednocześnie na mocy art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo bankowe czynności te mogą zostać dokonane także elektronicznie.
W przypadku żadnej innej z wymienionych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp gwarancyjnych form wadium ustawodawca nie sformułował wymagań co do formy ich ustanowienia. Tym samym uznać należy, iż zabezpieczenia te mogą być ustanowione w dowolny sposób i w dowolnej formie może zostać przekazany list gwarancyjny. W praktyce dominuje rzecz jasna forma pisemna, co jednak nie oznacza, iż gwarant nie może ustanowić zabezpieczenia w każdej innej formie.
Ważne jest, iż list gwarancyjny musi zostać dostarczony zamawiającemu. Jest to warunek sine qua non skutecznego wniesienia wadium. Musimy zatem odpowiedzieć na pytanie, czy zgodne z ustawą Pzp będzie postawienie wymogu, aby list gwarancyjny mógł zostać przekazany zamawiającemu wyłącznie w formie elektronicznego oryginału, co implikuje (moim zdaniem) konieczność jego wystawienia w formie elektronicznej. Warto także zadać pytania dodatkowe: kto ów list gwarancyjny może (powinien?) dostarczyć zamawiającemu i w jakim terminie?
 
List gwarancyjny jest oświadczeniem gwaranta
Wykonawca przedstawiający zabezpieczenie (wnoszący wadium) jest więc jedynie „posłańcem” przekazującym cudze oświadczenie. Warto zwrócić uwagę, iż w ustawie Pzp brak jest regulacji, która by wykluczała możliwość wniesienia wadium na rzecz wykonawcy przez osobę trzecią[12]. Skoro tak, to nie powinno ulegać wątpliwości, iż list gwarancyjny może zostać przekazany zamawiającemu przez: wykonawcę osobiście albo przesłany bezpośrednio przez gwaranta pominięciem wykonawcy. Istotne jest jedynie, aby został on doręczony (wadium wniesione) przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp). Tym samym już choćby z tego powodu nie powinno stosować się do czynności wniesienia wadium art. 10a ust. 1 ustawy Pzp, który dotyczy wyłącznie komunikacji pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Co więcej, list gwarancyjny może być złożony zarówno wraz z ofertą, jak i przed jej złożeniem jako odrębny dokument i odrębna przesyłka (w praktyce oba sposoby są spotykane).
 
2. Wymogi w zakresie elektronicznego złożenia listu gwarancyjnego a zasada proporcjonalności
Wszelkie wymogi i warunki stawiane przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej muszą być proporcjonalne do celów, jakie powinny być osiągnięte. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.” Proporcjonalność to nic innego jak stawianie warunków adekwatnych do wyznaczanych celów. Jest to jedna z podstawowych zasad zarówno unijnego[13], jak i polskiego[14] prawa zamówień publicznych.
Jeżeli zatem celem żądania przez zamawiającego wadium jest zabezpieczenie oferty wykonawcy oraz możliwości skutecznego dochodzenia sumy wadialnej na wypadek zajścia przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, to jakie warunki dotyczące sposobu wniesienia wadium należy uznać za proporcjonalne?
Za nadmierne uznawano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej żądania przedstawienia pełnomocnictw dla osób podpisujących list gwarancyjny w imieniu gwaranta[15], usunięcia z treści gwarancji tzw. klauzuli identyfikacyjnej osób składających wezwanie do zapłaty[16] czy też szerzej, formułowanie jakichkolwiek postanowień, które wykraczają poza realizację celu dla jakiego wnoszone jest wadium.[17]
Warto zwrócić także uwagę, iż za nadmierne może zostać uznane żądanie przekazania elektronicznego oryginału listu gwarancyjnego (gwarancji), a więc automatyczne wyłączenie ewentualnego przekazania elektronicznej kopii gwarancji udzielonej pisemnie. Możliwość przedstawienia kopii gwarancji nie była bowiem kwestionowana w orzecznictwie pod warunkiem jednakże, iż z treści gwarancji nie wynikał obowiązek przedstawienia jej oryginału w celu uzyskania zaspokojenia lub zobowiązanie gwaranta nie wygasało na skutek zwrotu oryginału do gwaranta[18].
Czy zatem postawienie wymogu aby wykonawca przekazał zamawiającemu list gwarancyjny wyłącznie w formie jego elektronicznego oryginału można uznać za proporcjonalne? W mojej opinii nie. Przede wszystkim, mając na uwadze cel, jakim jest zabezpieczenie oferty, forma owego listu pozostaje bez znaczenia (o ile jest zgodna z przepisami prawa). Może ona być także elektroniczna, jeżeli gwarant posłuży się tą formą komunikacji i w takiej formie przekaże list wykonawcy lub bezpośrednio zamawiającemu. Trudno jednakże dostrzec uzasadnienie dla eliminacji formy pisemnej takiego listu. Niezależnie bowiem od formy listu gwarancyjnego zamawiający będzie tak samo zabezpieczony. Co więcej, limitacja dopuszczalnych form listu wyłącznie do formy elektronicznej może prowadzić do naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zasady równego traktowania wykonawców.
Ograniczenie możliwości wniesienia zabezpieczenia wyłącznie do formy elektronicznej może naruszać zasadę równego traktowania wykonawców. Może to dotykać zarówno wykonawców krajowych, jak i zagranicznych. Należy przeanalizować dostępność wymienionych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp form zabezpieczeń dla wykonawców zagranicznych na ich rynkach w kontekście uzyskania elektronicznego oryginału listu gwarancyjnego. Nie sposób także pominąć funkcjonującej na rynku międzynarodowym powszechnej praktyki wystawiania gwarancyjnych zabezpieczeń wadialnych w postaci depeszy (komunikatu) SWIFT, który nie zawiera elektronicznego podpisu wystawcy (dopuszczalność stosowania tych rozwiązań była potwierdzana przez KIO^[19]). Tym samym ograniczanie możliwości przedstawienia listu gwarancyjnego jedynie do formy elektronicznej może różnicować w sposób nieuprawniony sytuację wykonawców.
W świetle powyższego wydaje się, iż ograniczenie przez zamawiającego w treści SIWZ możliwości wniesienia wadium w formie innej niż pieniężna wyłącznie do możliwości wniesienia „w oryginale w postaci elektronicznej” może budzić uzasadnione wątpliwości prawne. Przede wszystkim trudno odnaleźć w ustawie Pzp podstawę prawną do stawiania takiego rodzaju żądania. Zapewne dlatego Prezes UZP wskazał zamawiającego jako zobowiązanego do postawienia takiego wymogu. Warunek taki wykracza zdecydowanie poza cel, jakiemu służyć ma wniesienie wadium. Zamawiający może bowiem tak samo skutecznie zaspokoić się z dokumentu elektronicznego, jak i sporządzonego w formie pisemnej. Gwarancja wadialna (dokument wadialny) nie jest ani oświadczeniem wykonawcy, ani dokumentem wchodzącym w skład oferty lub potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym trudno upatrywać ewentualnej podstawy ograniczenia formy do ustawowych regulacji w zakresie składania oświadczeń i dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Za ciekawostkę można uznać to, że gdyby przyjąć za właściwą interpretację, zgodnie z którą dokument wadialny powinien przybrać postać elektroniczną, gdyż wszelkie oświadczenia i dokumenty składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny mieć taką postać, to także gwarancja składana w celu zabezpieczenia należytego wykonania umowy powinna przybrać taką postać. Wszak w jednej z wcześniejszych opinii[20] Prezes UZP zajął stanowisko, iż postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się dopiero z chwilą zawarcia umowy. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest zaś wnoszone przed jej zawarciem. Jest to więc czynność dokonywana w okresie rzekomego trwania postępowania. Skoro do wadium miałby być stosowany art. 10a ustawy Pzp, regulujący komunikację „w postępowaniu”, to dlaczego nie stosować go do zabezpieczenia należytego wykonania umowy wnoszonego również „w postępowaniu”?[21]
 
3. Oferta w formie elektronicznej – uwagi na tle sposobu wytworzenia pliku
Główna wątpliwość związana z dochowaniem formy pisemnej oferty, która w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp została zastrzeżona pod rygorem nieważności, sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób winien być wygenerowany plik, który następnie zostanie opatrzony podpisem kwalifikowanym. Wykonawca podpisujący elektronicznie ofertę ma bowiem co najmniej dwie metody wytworzenia podpisywanego pliku. Pierwsza to sporządzenie skanu oferty, która została uprzednio wydrukowana i podpisana w sposób odręczny, a następnie opatrzenie tego skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Druga to wytworzenie pliku wprost na komputerze, zapisanie go w jednym z dopuszczalnych formatów plików (np. „pdf”) i opatrzenie takiego pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Ponieważ druga z metod nie budzi wątpliwości, to skupimy się wyłącznie na pierwszej. Należy wobec tego odpowiedzieć na pytanie: Czy skan oferty, uprzednio sporządzonej w formie pisemnej, opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym spełnia wymogi sformułowane w art. 78¹ § 1 k.c. do uznania, iż oświadczenie woli złożone w ten sposób zostało złożone z zachowaniem formy elektronicznej? W mojej ocenie odpowiedź na to pytanie powinna być twierdząca. Oświadczenie woli, a tym jest oferta, zostaje złożone w postaci elektronicznej z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, że adresat mógł zapoznać się z jego treścią (art. 61 § 1 k.c.). Z kolei aby mówić o zachowaniu formy elektronicznej, bo do niej odwołuje się art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, „wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym” (art. 78¹ § 1 k.c.).
Ponieważ ustawa Pzp nie definiuje pojęcia formy elektronicznej, jedynym punktem odniesienia są tutaj przepisy k.c. z uwzględnieniem wpływu, jaki może na ich wykładnię wywrzeć rozporządzenie w sprawie środków komunikacji elektronicznej.
 
Forma elektroniczna oświadczenia woli
Z formą elektroniczną oświadczenia woli będziemy mieli do czynienia zawsze wtedy, gdy oświadczenie zostanie opatrzone podpisem elektronicznym kwalifikowanym. Bez znaczenia przy tym jest, w jaki sposób odwzorowano treść samego oświadczenia – czy będzie to skan, zdjęcie czy wprost wygenerowany w pdf dokument. Wynika to z tego, że art. 78¹ § 1 k.c. określa, iż dla zachowania formy elektronicznej czynności prawnej wystarcza jedynie opatrzenie elektronicznej treści oświadczenia podpisem elektronicznym.
Co ważne, w naszym systemie prawnym brak jest regulacji, która w sposób szczególny kształtowałaby kwestię opatrzenia podpisem elektronicznym skanu oświadczenia i miała zastosowanie do oferty składanej w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Pomijam tutaj rozporządzenie w sprawie środków komunikacji elektronicznej z przyczyn, o których za chwilę. Jeżeli zatem brak jest takiej regulacji, to nie ma podstaw prawnych, aby inaczej traktować skan dokumentu podpisanego elektronicznie.
Warto zwrócić uwagę, iż konstrukcja art. 78 § 1 k.c. ustanawiającego formę pisemną oświadczenia woli oraz art. 78¹ § 1 k.c. ustanawiającego formę elektroniczną jest podobna. W myśl art. 78 § 1 zdanie pierwsze k.c. do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli, natomiast w myśl art. 78¹ § 1 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Obie formy oświadczenia woli ucieleśnia odpowiednie złożenie podpisu: w przypadku formy pisemnej – podpisu własnoręcznego, a w przypadku formy elektronicznej – podpisu elektronicznego na oświadczeniu woli w postaci elektronicznej. „Postać elektroniczna”, o której mowa w art. 78¹ § 1 k.c., to nic innego jak plik elektroniczny.
Warto zwrócić także uwagę na definicję dokumentu elektronicznego sformułowaną w art. 3 pkt 35 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE[22]. Przywołane rozporządzenie definiuje dokument elektroniczny jako „każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne”. Jest to dodatkowy argument za twierdzeniem, iż sposób wygenerowania pliku opatrzonego podpisem elektronicznym nie powinien mieć znaczenia dla oceny dochowania formy. Wyraźnie więc widać, iż dokumentem elektronicznym będzie każda treść, która przybrała elektroniczną postać, została sporządzona jakąkolwiek techniką i w jakikolwiek sposób tak, iż funkcjonuje w postaci elektronicznej[23]. Opatrzenie takiego dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym powoduje przybranie przez niego formy elektronicznej oświadczenia woli. Tylko tak można rozumieć odwołanie do sposobu sporządzenia ofert zawarte w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp.
Na tle dochowania formy pisemnej powstało ciekawe orzecznictwo, które z racji podobieństwa art. 78 § 1 i 78¹ § 1 k.c. powinno, moim zdaniem, mieć pełne zastosowanie do formy elektronicznej. Warto tutaj zwrócić uwagę na pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z 24 sierpnia 2009 r. (I PK 58/09), zgodnie z którym treść oświadczenia woli może być wyrażona w dowolny sposób (odręcznie zapisana, wydrukowana itd. itp.), a jedynie „istotne jest […] by pod tak przygotowanym dokumentem figurował własnoręczny podpis składającego oświadczenie. Nie chodzi przy tym o to, czy mamy do czynienia z oryginałem dokumentu, czy jego kopią (posługiwanie się tymi pojęciami jest nieadekwatne do oceny zachowania formy pisemnej; por. np. Z. Radwański, E. Drozd (w:) System Prawa Prywatnego, Tom 2. Prawo cywilne-część ogólna, Rozdział III. Forma czynności prawnej, pod red. Z. Radwańskiego, Warszawa 2008, s. 131). Każda bowiem kopia dokumentu (kserokopia, faks) spełnia warunek zachowania formy pisemnej, jeżeli jest własnoręcznie podpisana”.
Z kolei ponieważ forma pisemna i forma elektroniczna zostały na gruncie kodeksu cywilnego wyróżnione jako dwie odrębne formy czynności prawnej (art. 78 § 1 i art. 78¹ § 1 k.c.), to każdy dokument może jednocześnie istnieć w dwóch formach i żadna z nich nie będzie „gorsza”. Dokument sporządzony pisemnie, podpisany własnoręcznie , a następnie zeskanowany i podpisany elektronicznie w konsekwencji przyjmie postać oświadczenia złożonego w formie elektronicznej. W tym kierunku, jak się wydaje, zmierza interpretacja, iż „dokument zawierający moje własne oświadczenie sporządzony na papierze, a następnie zeskanowany nadal pozostanie moim własnym oświadczeniem, z tą tylko różnicą, że pierwotnie nadam mu postać papierową, a następnie zdygitalizuję do postaci cyfrowej. Jeżeli następnie opatrzę ten plik własnym, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, będzie on stanowił moje oświadczenie złożone w formie elektronicznej i będzie posiadał walor oryginału”[24].
Błędne zatem będzie twierdzenie, iż skan podpisany elektronicznie jest jedynie kopią „papierowego” oryginału. Taka interpretacja nie wynika z żadnego przepisu prawa. W kontekście oferty nie można bowiem posłużyć się uregulowaną w § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej procedurą uwierzytelniania kopii papierowych dokumentów. Przepisy te nie mogą w ogóle mieć zastosowania do ofert. Wynika to z tego, iż opisany w nich sposób poświadczania za zgodność z oryginałem papierowych dokumentów odnosi się wyłącznie do: 1) dokumentów (oferta bezsprzecznie nim nie jest), 2) oświadczeń, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz 3) innych oświadczeń lub dokumentów składanych w toku postępowania. Teoretycznie w grę może zatem wchodzić wyłącznie kategoria „innych oświadczeń”.
W ustawie Pzp wyraźnie odróżnia się ofertę (oświadczenie woli) od innych oświadczeń składanych w postępowaniu (np. na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu). Jest to widoczne w wielu przepisach ustawy Pzp, np. art. 9 ust. 3, art. 10a ust. 1, art. 10a ust. 5, art. 25 ust. 1 oraz art. 25a ust. 1 i 2. Stylistyka przepisów ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych do tej ustawy charakteryzuje się tym, że każdorazowo odróżnia się pojęcie „oferty” od „oświadczeń lub dokumentów” składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie było to z resztą przypadkowe. Pojęcie „oświadczeń lub dokumentów” zarezerwowane było dla wszelkich oświadczeń innych niż oferta, składanych przez wykonawcę, a w szczególności składanych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. W treści rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej nie sposób odnaleźć intencji odstąpienia od tej legislacyjnej praktyki. Szczególnie istotne jest tutaj brzmienie art. 9 ust. 3 ustawy Pzp, w którym wyraźnie odróżniono ofertę od innych oświadczeń i dano zamawiającemu prawo umożliwienia składania ich także w innych językach niż język polski. Ustawodawca formułując zwolnienie, wyraźnie wyspecyfikował oświadczenia, ofertę oraz inne dokumenty.
Powstaje zatem pytanie, dlaczego prawodawca raz wyraźnie odróżnia ofertę i inne oświadczenia, a wyłącznie na gruncie rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej w jego § 5 miałby z takiego rozróżnienia rezygnować. Stąd też zasady poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów papierowych określone w rozporządzeniu w sprawie środków komunikacji elektronicznej nie powinny mieć zastosowania do oferty. Wyrażona w § 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej zasada, iż „W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę […] jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem” może odnosić się wyłącznie do oświadczeń lub dokumentów składanych przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak np. wymienione w § 5 ust. 1 oświadczenia z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp[25] lub inne oświadczenia składane przez wykonawcę w toku postępowania, jak np. oświadczenia składane w toku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Jednocześnie, ponieważ żaden akt prawa mogący mieć tutaj zastosowanie nie reguluje zasad elektronicznego poświadczania oświadczeń „papierowych” (w praktyce pisemnych), to zamawiający nie może sam dokonać wykładni, w myśl której podpisany elektronicznie skan byłby kopią. W mojej ocenie jest to twierdzenie niemające podstawy prawnej.
 
Podsumowanie
W świetle powyższego należy uznać, że :
1) rozporządzenie w sprawie środków komunikacji elektronicznej reguluje wyłącznie zasady poświadczania elektronicznego oświadczeń i dokumentów innych niż oferta, a skoro tak, to nie może mieć zastosowania do oferty;
2) w polskim systemie prawnym brak jest innej regulacji, która mogłaby mieć potencjalne zastosowanie w opisanej sprawie;
3) ponieważ brak jest podstawy prawnej do zakwalifikowania podpisanego elektronicznie skanu jako kopii. to musi być on zakwalifikowany jako oświadczenie woli w formie elektronicznej złożone zgodnie z art. 78¹ § 1 kc. Mamy więc do czynienia z elektronicznym oryginałem oferty.
Warto także zastanowić się nad znaczeniem ewentualnego postanowienia SIWZ dotyczącego braku możliwości złożenia oferty w formie podpisanego elektronicznie skanu. Według mnie postanowienie to ma walor jedynie techniczny i powinno być co do mocy wiążącej kwalifikowane na równi z postanowieniem dotyczącym np. zszycia lub bindowania oferty albo parafowania każdej strony. Dotyczy ono jedynie formy, a nie treści oferty, i nie może być podstawą do jej odrzucenia. Przede wszystkim o tym, czy oferta została złożona z zachowaniem prawidłowej formy czynności prawnej nie może rozstrzygać SIWZ.
Zarówno wymóg formy, jak i sposób jej dochowania wynikają z przepisów prawa powszechnie obowiązującego (art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 78¹ § 1 k.c.). Zamawiający nie może więc formułować dodatkowych warunków, tak samo jak nie jest władny zdecydować, iż zaakceptuje ofert podpisane zwykłym, niekwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Nie ulega wątpliwości, iż tego rodzaju postanowienie SIWZ dotyczy wyłącznie formy oferty. Z ugruntowanego zaś orzecznictwa KIO wynika, że podobne postanowienia nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp[26]. Aby mówić o możliwości eliminacji oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. należałoby wskazać podstawę prawną jej odrzucenia. Zastanówmy się na koniec, czy można dokonać odrzucenia oferty złożonej w formie podpisanego elektronicznie skanu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, względnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – jako niezgodnej z ustawą Pzp. Moim zdaniem nie. Po pierwsze, kwestię nieważności można rozpatrywać jedynie na gruncie k.c. (odrębne przepisy), a tam próżno szukać podstawy do twierdzenia o jej nieważności. W k.c. jest mowa wyłącznie o opatrzeniu treści oświadczenia podpisem elektronicznym, w takim razie już sam fakt złożenia takiego podpisu świadczy o dochowaniu formy elektronicznej. W konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie może mieć zastosowania.
Z kolei niezgodność z ustawą Pzp mogłaby polegać wyłącznie na jej niezgodności z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, a więc złożeniu jej bez zachowania formy elektronicznej. Wracamy wobec tego do regulacji kodeksowej, na gruncie której – moim zdaniem – nie sposób zakwestionować poprawności złożenia oświadczenia woli. Art. 10a ust. 5 ustawy Pzp stanowi bowiem o formie elektronicznej, a to, czym ona jest reguluje k.c. Aby zatem odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, trzeba wykazać, iż nie doszło do zachowania formy elektronicznej, a tym samym zadziałał rygor nieważności ustanowiony w ustawie Pzp.
 
Paweł Wójcik
radca prawny w Paweł Wójcik Kancelaria Radcy Prawnego, prowadzący serwis poświęcony problemom prawnym związanym z zamówieniami publicznymi www.kio-odwolania.pl